La controverse du
"délai de grâce"

Publish or perish - "publier ou mourir". Telle est la "loi d'airain" sur laquelle, depuis des lustres, se construit toute carrière scientifique, à tout le moins dans le domaine de la recherche publique et académique. La publication de résultats, via des revues spécialisées et reconnues, dites "à comité de lecture", a toujours été considérée comme la clé de voûte, non seulement de la validation et de la diffusion des connaissances, mais aussi de l'avancement professionnel des chercheurs dans les institutions qui les emploient. Le nombre d'articles publiés constitue aussi le fondement de leur crédit personnel dans la communauté scientifique.

Les chercheurs sont cependant confrontés à un dilemme : avant de s'empresser de publier (ce qui, en principe, validait jusqu'ici la primeur d'une nouvelle connaissance scientifique), n'est-il pas préférable de commencer par entreprendre des procédures (plus longues, complexes et coûteuses) de protection juridique, visant à l'obtention de droits de propriété intellectuelle - en abrégé DPI - tels que brevets ou modèles d'utilité, dans la perspective d'une valorisation des applications qui peuvent découler de leur travaux ?

Paradoxalement, en effet, vu les caractéristiques du droit européen des brevets, les deux démarches s'excluent a priori et les chercheurs se sentent désormais placés dans une inconfortable situation de dubble bind. Publier des résultats scientifiques, les exposer dans une conférence ou simplement les communiquer à des confrères non tenus au secret constitue une divulgation qui, en Europe, empêche toute protection ultérieure de ces résultats par brevets. Or, une telle "défloraison" entre en contradiction avec l'un des critères cardinaux sur lequel doit s'appuyer en Europe toute procédure ultérieure d'obtention d'un DPI, à savoir le critère de la nouveauté absolue, selon lequel l'invention ne peut avoir été divulguée, sous quelque forme que ce soit, avant le dépôt de la demande de brevet.

Aussi les chercheurs académiques ont-ils ouvert un vaste débat dans lequel ils plaident pour l'instauration d'un délai de grâce qui résoudrait la difficulté. Il s'agit d'un mécanisme simple, déjà en vigueur dans des pays tels que les USA, le Japon ou le Canada. Dans ce système, il est possible de divulguer des résultats scientifiques tout en conservant la possibilité de déposer valablement, dans un délai maximum de six mois ou un an, une demande de brevet visant à les protéger. On conçoit l'intérêt des chercheurs pour cette formule. Au Japon, près de la moitié des usagers du délai de grâce sont même de grandes entreprises, alors que les représentants de l'industrie européenne s'y opposent... Faut-il l'adopter systématiquement en Europe ? La question a fait récemment l'objet de discussions nombreuses et controversées.

En octobre 1998, la Commission réunissait environ cent cinquante experts à Bruxelles pour une audition sur le sujet. L'année suivante, la Conférence intergouvernementale des membres de l'Organisation européenne des brevets demandait à l'Office européen des Brevets (OEB) d'"examiner dans quelles conditions les effets d'une divulgation préalable [à la demande de brevet, c'est-à-dire une publication, un exposé ou une simple communication scientifique] pourraient être pris en compte dans la loi européenne sur les brevets".

Les arguments échangés en ces occasions ne se renouvellent guère. Les principaux soutiens du droit de grâce sont les chercheurs du secteur public et, dans une moindre mesure, certaines PME. Les premiers veulent pouvoir publier ou diffuser leurs résultats sans délai; les secondes insistent plutôt sur le fait qu'avant de demander un brevet, elles souhaitent mieux évaluer le potentiel technique ou commercial de l'invention, par exemple en réalisant des essais sur des prototypes, voire en les confiant à des tiers pour des tests - situations qui constituent autant de divulgations.

La grande industrie, elle, s'y oppose à cause de l'"insécurité juridique" qui en découlerait. En effet, argue-t-elle, si des résultats potentiellement brevetables sont publiés, cela gèle pendant de nombreux mois toute décision concernant leur exploitation industrielle tant que l'on ignore l'étendue des revendications hypothétiques liées aux DPI qui pourraient être ultérieurement déposés. Dans un rapport rédigé à la demande de l'OEB, Jan Galama, responsable de la propriété intellectuelle chez Philips International, souligne également que le droit de grâce est une arme à double tranchant pour les scientifiques eux-mêmes. Selon lui, dans les domaines technologiques chauds, comme la biotechnologie, la pharmacie ou les technologies de l'information, la protection donnée théoriquement par le droit de grâce est loin d'être garantie. Le risque que l'auteur de la publication ne soit dépossédé de l'utilisation ultérieure des résultats exposés par des compétiteurs habiles, qui le devanceront par une voie détournée juridiquement difficile à attaquer, reste élevé. "L'environnement économique et compétitif actuel ne nous permet pas de nous offrir le luxe douteux d'un délai de grâce généralisé", souligne Jan Galama.

Un autre expert consulté par l'OEB, le professeur Joseph Straus, de l'Institut Max Planck pour la propriété intellectuelle (Munich), plaide en revanche pour cette possibilité. Selon lui, en matière scientifique, même le dépôt immédiat d'une demande de brevet "ne garantit pas aux chercheurs une certitude juridique absolue" - ne serait-ce qu'à cause du délai important (18 mois pour l'OEB) qui s'écoule entre le dépôt d'une demande et sa publication. Il rappelle que le délai de grâce, partout où il a existé autrefois - par exemple en Allemagne, en Italie, au Royaume-Uni ou en Irlande - a été utilisé comme un simple "filet de sécurité" contre les divulgations malencontreuses ainsi que pour permettre la conduite de tests. "Aucun cas d'abus n'a été relevé", souligne-t-il. Il précise également qu'un tel système existe actuellement dans 39 pays qui appliquent tous (à l'exception des Etats-Unis), un régime de "premier déposant", et en appelle finalement à une harmonisation mondiale du délai de grâce.

En cela, le professeur Straus rejoint l'opinion générale selon laquelle, si un délai de grâce devait être institué, cela ne devrait se faire qu'au niveau mondial. Cette question est d'actualité : des négociations se déroulent actuellement à Genève, dans le cadre de l'OMPI, pour adopter un nouveau traité sur le droit des brevets (Substantive patent law treaty).

Le projet en discussion comprend un article mentionnant le droit de grâce - qui avait été rejeté lors de négociations précédentes en 1991. La Commission n'est qu'observatrice dans ces négociations menées par les États membres et n'a pas de position officielle sur ce sujet. Néanmoins, la DG Recherche va rapidement réunir les parties prenantes pour élaborer une position minimale. Il serait en effet préférable que tous les États membres parlent d'une même voix pour définir les caractéristiques de ce délai de grâce, s'il venait à être adopté", précise-t-il.

Il est un autre système qui pourrait résoudre le dilemme des chercheurs : la demande provisoire de brevet. L'inventeur, qui n'a pas encore tous les éléments nécessaires à une demande en bonne et due forme, ou qui ne peut se permettre les dépenses que cela implique à un stade précoce, peut pendre date auprès d'un office de brevet en déposant une description succincte de son invention; à charge pour lui de compléter son dossier - et de payer les droits afférents - dans un délai d'un an.

Pour les chercheurs, il n'est pas difficile de réaliser une telle description d'un projet en se basant sur les données dont ils disposent à l'issue de leurs travaux. Ils pourraient donc publier leurs résultats sans annuler toute possibilité ultérieure de dépôt de brevet de la part de l'organisme ou l'université à laquelle ils appartiennent. Ce système est entré en vigueur en juin 1995 aux Etats-Unis et selon la plupart des experts, certaines dispositions de la Convention européenne des brevets et du Traité international sur les brevets (Patent Law Treaty) de juin 2000 s'y apparentent.

Il faut cependant souligner que cette solution est surtout mise en avant par les opposants au délai de grâce, essentiellement les représentants de l'industrie, alors que les chercheurs la considèrent comme insuffisante. Le professeur Straus souligne que "ce système n'offre pas de protection suffisante", en particulier parce que les chercheurs n'envisagent pas systématiquement de breveter au moment de publier un article, et que les risques de divulgation d'une telle demande sont "énormes". Il ajoute que les modifications de la loi nécessaires à son éventuelle entrée en vigueur seraient bien plus importantes que celles demandées par l'instauration d'un délai de grâce.

	Brevet n'égale pas secret Même en l'absence d'un délai de grâce en Europe, le dépôt d'une demande de brevets ne représente absolument pas un obstacle à la diffusion des connaissances. En effet, contrairement à la notion de secret souvent attachée à tort au concept de brevet, ce dernier constitue en lui-même une publication : les demandes de brevet sont en effet publiées 18 mois après leur dépôt, et accessibles notamment via des bases de données publiques. En outre, toute demande de brevet doit décrire l'invention d'une façon suffisamment détaillée pour permettre à tout homme de l'art de la reproduire. En ce sens, les brevets s'opposent au secret industriel et c'est, historiquement, la principale raison de leur création. Reste donc la question des délais. Faut-il retarder la publication d'un article et refuser les invitations à des conférences pour pouvoir déposer une demande de brevet sur les résultats ? Les partisans de l'usage des droits de propriété intellectuelle en matière de recherche considèrent que de tels cas de figure sont, en réalité, fortement exagérés. Ainsi, si l'on en croit les résultats d'une enquête effectuée auprès de plus de deux cents chercheurs et institutions dans le domaine des biotechnologies - un secteur où les scientifiques sont de plus en plus rodés à la pratique du dépôt de brevets - seuls 20% des chercheurs publics et 10% des chercheurs du secteur privé ont estimé que la nécessité de breveter retardait notablement la publication.

	Breveter ou devenir entrepreneur ? Il est également un type de connaissance non codifié, impossible à breveter ou publier mais essentiel : le savoir-faire technique. La seule manière de le faire circuler est que les hommes qui en sont porteurs se déplacent. La situation la plus simple est le passage, temporaire ou définitif, du chercheur dans une équipe industrielle. Depuis quelques années, dans des domaines comme les biotechnologies, les technologies de l'information ou les matériaux avancés, le transfert des connaissances vers le secteur privé s'effectue aussi à travers le phénomène de la création de petites entreprises innovantes - qui restent très proches de la recherche - par les scientifiques eux-mêmes. Ces spin-offs sont fréquemment hébergées sur les campus (où elles bénéficient, du moins pendant un premier temps, de l'accès aux plate-formes techniques de leur université ou organisme d'origine) et proposent des services ou des produits très avancés à de grandes firmes industrielles qui ne peuvent les développer par elles-mêmes. Des PME de biotechnologie vendent, par exemple, aux laboratoires pharmaceutiques l'accès à des bases de données génétiques dotées d'outils informatiques d'exploitation, ou des systèmes biologiques de criblage de molécules thérapeutiques. Leur seule richesse est leur fonds de connaissance formelle et informelle : brevets, licences exclusives mais aussi savoir-faire individuel. C'est donc cela qu'elles proposent en garantie aux capitaux-risqueurs qui les financent. On est entré là dans véritable une économie de la connaissance où la propriété intellectuelle et la connaissance technique deviennent une véritable monnaie d'échange.

	OMPI : Quand la propriété est intellectuelle Institution spécialisée du système des Nations Unies, établie à Genève et comptant 179 Etats membres, l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) a pour objectif de "promouvoir l'utilisation et la protection des oeuvres de l'esprit". Elle administre 23 traités internationaux relatifs à la propriété intellectuelle (du droit d'auteur aux modèles industriels en passant par les marques et brevets). Son champ d'intérêt couvre donc l'espace des idées et de la création au sens large, des œuvres d'art aux inventions scientifiques. Cette ouverture est concrétisée par les thèmes des expositions que l'on peut, ou que l'on a pu voir, dans son centre de Genève : "Les femmes qui inventent", "La musique dans l'ère numérique" ou encore "L'invention est chez vous" ou encore "Bande dessinée, dessin animé, créativité." http://www.wipo.org/index.html.fr