No 21 (May 2000/Mai 2000/Mai 2000)

La Commission européenne a adopté une Communication interprétative sur l'application des règles du Marché unique aux "concessions". Ce terme recouvre les cas dans lesquels une autorité publique confie, à un tiers, la gestion d'un projet d'infrastructure ou d'autres services d'utilité publique et que ce tiers assume les risques liés à l'exploitation de l'équipement ou des services en question. Cette Communication fait suite à la consultation des milieux intéressés sur un Projet de Communication interprétative adopté en février 1999 (voir SMN 16). Elle vise, d'une part, à délimiter les notions de concessions et de marchés publics et, d'autre part, à préciser les règles et les principes du Traité de l'Union européenne qui sont applicables aux concessions, notamment l'égalité de traitement et la transparence. Elle ne contient pas de différences substantielles avec le projet publié en 1999 mais elle y apporte quelques modifications et clarifications, en tenant compte des nombreuses contributions faites par les milieux intéressés. L'adoption de cette Communication ne préjuge pas de l'élaboration et de l'adoption ultérieure d'un texte législatif communautaire si cela s'avérait nécessaire.

Les pouvoirs publics font de plus en plus appel au savoir-faire et aux capitaux du secteur privé, notamment pour réaliser et financer des grands travaux d'infrastructures mais aussi pour la gestion de certains équipements ou services à fournir au public. Ces formes de partenariats sont désignées, dans certains Etats membres, par le terme de "concessions".
Les concessions au sens de la présente Communication comportent des enjeux à la fois politiques et économiques importants. Elles portent dans la plupart des cas sur la réalisation de gros projets d'infrastructures, tels que par exemple la construction et l'exploitation du pont sur le Tage. Leur montant estimé s'approche certainement de celui des marchés publics traditionnels qui eux représentent près de 14% du PIB européen (1 milliard d'euros).

Un acte de transparence...
Le droit communautaire ne prévoit ni une définition générale des concessions, ni un régime spécifique qui leur serait applicable (à l'exception de la concession de travaux, à laquelle certaines règles de la Directive 93/37/CEE sur les marchés publics de travaux sont applicables). Ceci a entraîné, jusqu'à présent, une grande incertitude quant aux règles applicables à ce phénomène.
Partant de ce constat, la Commission a jugé nécessaire, dans un souci de transparence, d'assurer l'information des opérateurs et des pouvoirs publics concernés quant aux règles et principes qu'elle estime applicables, au stade actuel du droit communautaire.
Afin de permettre la consultation de tous les milieux intéressés, un "Projet de Communication interprétative sur les concessions en droit communautaire" a dans un premier temps été adopté par la Commission le 24 février 1999 [1]. Les contributions reçues, dont la Commission a tenu le plus grand compte, ont dans leur grande majorité salué cette initiative.

...et de libéralisation
Les règles et les principes précisés dans la présente Communication doivent permettre aux entreprises communautaires de bénéficier d'un libre accès aux concessions de services d'utilité publique notamment. En effet, si les Etats membres restent libres d'avoir recours à des concessions, ils doivent veiller à ce que ces concessions soient octroyées selon des modalités compatibles avec le droit communautaire.

Pas de différences substantielles
Tout comme le Projet, la présente Communication s'articule en deux volets. La première partie est consacrée à la délimitation des notions de concessions de travaux, de services et de marchés publics, alors que la seconde traite du régime applicable. Cette Communication interprétative ne présente pas de différences substantielles avec le projet adopté en 1999. Seules quelques modifications et clarifications y ont été apportées.

• Définition de la concession
Les contributions reçues ont permis à la Commission d'affiner son analyse et de cerner les caractéristiques propres aux concessions, permettant de les distinguer des marchés publics, notamment en raison de la délégation de services d'intérêt général opérée par ce type de partenariat.
Du point de vue juridique, c'est la présence du risque d'exploitation qui constitue le principal caractère distinctif d'une concession au sens du droit communautaire, et ce indépendamment de la dénomination que ce type de partenariat pourrait avoir en droit national.
Sont donc visés par la présente Communication interprétative, les actes imputables à l'Etat, qu'ils soient unilatéraux ou contractuels, par lesquels une autorité publique confie à un tiers la gestion totale ou partielle de services qui relèvent normalement de sa responsabilité, et pour lesquels ce tiers assume les risques d'exploitation.
Ces services ne sont visés que s'ils constituent des prestations d'activités économiques (par exemple l'exploitation d'autoroutes ou la fourniture d'eau).
En revanche, ne sont pas visés les actes tels que:

• ceux par lesquels on confie à des tiers la gestion de services participant à l'exercice de l'autorité publique (par exemple, dans certains Etats membres, les services de notaires); ou
• ceux par lesquels une autorité publique confère une habilitation ou octroie une autorisation à l'exercice d'une activité économique (par exemple, dans certains Etats membres, l'ouverture de pharmacies ou de pompes à essence).

Le renouvellement d'une concession est à considérer comme une nouvelle concession et reste soumis aux mêmes règles précisées dans la Communication.

• Régime applicable aux concessions
Au-delà des différences dans les définitions, tant les marchés publics que les concessions ont pour objet des prestations d'activités économiques, et sont dès lors soumis aux mêmes règles du Traité. Il s'agit des règles en matière de liberté d'établissement et de libre prestation des services, mais aussi de libre circulation des marchandises, auxquelles s'ajoutent les principes dégagés par la jurisprudence de la Cour en la matière (non-discrimination, égalité de traitement, transparence, reconnaissance mutuelle et proportionnalité).

Le principe d'égalité de traitement, qui figure également parmi les principes généraux, implique que les règles du jeu doivent être connues de tous les soumissionnaires et doivent s'appliquer à tous de la même manière.

Quant à la transparence, une jurisprudence récente de la Cour de justice (arrêt du 18 novembre 1999 dans l'affaire C-275/98, Unitron) précise que cette obligation découle directement du principe de non-discrimination. Cette transparence, qui peut être assurée par tout moyen approprié, y compris la publicité, doit permettre au pouvoir adjudicateur de garantir le respect du principe de non-discrimination.

Le principe de proportionnalité exige que toute mesure choisie par le pouvoir adjudicateur soit à la fois nécessaire et appropriée au regard du but recherché. Enfin, le principe de reconnaissance mutuelle implique que l'Etat membre où la prestation sera fournie devra accepter les spécifications techniques et les contrôles faits dans un autre Etat membre.

Au-delà des règles et des principes issus du Traité et de la jurisprudence en la matière, le texte rappelle les dispositions pertinentes des Directives et en particulier celle de la Directive sur les marchés publics de travaux (Directive 93/37/CE), tout en rappelant que seules les concessions de travaux sont soumises à certaines des règles de cette Directive. Il précise en outre les conséquences de l'application des règles et des principes du Traité pour les concessions dans les secteurs spéciaux, par exemple dans le domaine de l'énergie et du transport. Les autres formes de partenariats ne sont plus visées.

Dans le Projet, la Commission avait indiqué son intention de couvrir également les autres formes de partenariats utilisées pour faire appel au secteur privé. Elle a renoncé à appréhender les formes de partenariats qui ne présentent pas des caractéristiques analogues à celles de la "concession" au sens de la présente Communication, les contributions s'étant par ailleurs prononcées en faveur d'une telle approche. En effet, la richesse des hypothèses et leur constant développement appellent une réflexion approfondie sur les caractéristiques communes à ces phénomènes. Le débat doit donc se poursuivre.

The European Commission has adopted guidelines explaining how EC Treaty rules and principles apply to partnerships between the public and the private sectors. The Commission's Communication defines "concessions" as cases where public authorities entrust a third party to run infrastructure projects or other public services on its behalf and the third party assumes the operating risks. The Communication confirms that such concessions, which are used increasingly in all Member States, should be subject to EU rules and principles on non-discrimination, equal treatment, transparency, mutual recognition and proportionality. The Communication presents no substantial differences from the Draft adopted in 1999 (see SMN 16) but includes comments made by all interested parties. The Communication Adoption of this Communication does not rule out the possibility of a Community legislative instrument being drawn up and adopted later if that should prove necessary.

Die Kommission hat im Rahmen einer Mitteilung Leitlinien zur Anwendbarkeit der Vorschriften und Grundsätze des EG-Vertrags auf die Zusammenarbeit zwischen öffentlichem und privatem Sektor verabschiedet. Die Mitteilung definiert Fälle, in denen die öffentliche Hand auf Dritte zurückgreift, um Infrastrukturprojekte zu verwirklichen oder Dienstleistungen für die Öffentlichkeit bereitzustellen, wobei die dritte Seite das Ausführungsrisiko trägt, als Konzessionen. Außerdem bestätigt sie, daß Konzessionen unter die Regeln und Grundsätze der EU über Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung, Transparenz, gegenseitige Anerkennung und Verhältnismäßigkeit fallen sollten. Die Mitteilung unterscheidet sich daher nicht wesentlich vom 1999 vorgelegten Entwurf (siehe SMN 16), berücksichtigt allerdings die hierzu eingegangenen Stellungnahmen. Die Verabschiedung der Mitteilung bedeutet nicht, daß auf eine gemeinschaftsrechtliche Vorschrift verzichtet wird, falls dies erforderlich sein sollte.

[ Update on the Single Market ] - [ Free Movement of People & Individual Rights ] - [ Free Movement of Goods ] - [ Services & Establishment ] - [ Financial Services ] - [ Company Law, Accounting & Auditing ] - [ Public Procurement ] - [ Media, Information Society & Data Protection ] - [ Intellectual & Industrial Property ] - [ Economic & Monetary Union ] - [ Infringements ] - [ Single Market News ] - [ Contents ] - [  ] - [  ]