Droit des sociétés & Gouvernement d'entreprise, Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise, Transfert transfrontalier du siège statutaire des sociétés de capitaux, Consultation publique

Consultation publique

La consultation publique porte sur les orientations du futur projet de proposition de 14ème Directive "Droit des sociétés" sur le transfert transfrontalier du siège statutaire des sociétés de capitaux.



Contexte

Une demande du marché

  1. Deux consultations publiques conduites en 1997 et en 2002 ont mis en exergue une demande pressante des opérateurs du marché d'assurer rapidement au sein de l'Union, par voie législative, la possibilité pour les sociétés régies par l'article 48 CE de transférer leur siège statutaire d'un Etat membre à l'autre sans devoir procéder à une mise en liquidation dans l'Etat membre d'origine. Ce transfert doit comporter l'acquisition de la personnalité juridique nationale de l'Etat membre d'accueil et la perte de la personnalité juridique nationale au titre de l'Etat membre d'origine afin d'éviter toute complication découlant d'une double nationalité. L'intérêt d'une société à transférer dans ces conditions son siège statutaire d'un Etat membre à l'autre découle de la double exigence de

    • pouvoir adapter son implantation ou sa structure organique aux évolutions tant des marchés que de son positionnement sur les marchés, et de choisir, pour ce faire, la législation nationale qui lui parait la plus adéquate à ses exigences;

    • ne pas devoir, à l'occasion de cette adaptation, passer par une procédure de liquidation.

  2. Le Groupe d'experts de haut niveau sur le droit des sociétés, dans son rapport final du 4 novembre 2002 (1), a recommandé à la Commission de considérer comme une question urgente l'adoption d'une proposition de directive sur le transfert du siège statutaire. Il a aussi suggéré de clarifier certains aspects du transfert du siège réel.


    La Commission, dans son plan d'action du 21 mai 2003 (2), s'est engagée à adopter une proposition de directive à court terme, en considérant cette action comme une de ses premières priorités.

  3. Les services de la Commission considèrent opportun, au stade actuel de développement du droit communautaire et notamment de la jurisprudence de la Cour de justice, de tenir séparés, au niveau législatif, le problème du transfert du siège statutaire des problèmes relatifs au transfert du siège réel et de limiter pour l'instant l'intervention législative au transfert du siège statutaire.

    D'une part, en effet, la demande telle qu'exprimée ci-dessus, porte sur la possibilité, pour une société déjà constituée dans un Etat membre, de choisir une législation nationale de rattachement mieux adaptée que celle d'origine à ses exigences de fonctionnement. Le transfert du siège réel répond, en revanche, à un tout autre besoin : modifier l'organisation de la société sans changer de législation de rattachement et, de ce fait, de personnalité juridique nationale.

    D'autre part, alors que le transfert du siège statutaire n'est actuellement pas possible sans l'adoption d'une législation communautaire secondaire, les cas les plus communs de transfert du siège réel peuvent être résolus (en faveur de la liberté d'établissement) sur la base d'une jurisprudence constante et cohérente élaborée entretemps par la Cour de justice (3). Des développements ultérieurs tant du marché que de la jurisprudence permettront le moment venu aux services de la Commission d'apprécier l’éventuelle nécessité d'entamer un processus d'élaboration d'une directive complémentaire.
     
  4. Les services de la Commission se préparent, de ce fait, à élaborer pour l'instant une proposition de directive sur le transfert transfrontalier du siège statutaire des sociétés de capitaux, à savoir des sociétés de l'Union caractérisées par le fait de jouir d'une personnalité juridique et de posséder un patrimoine séparé qui répond à lui seul des dettes de la société, à condition que ces sociétés soient soumises par leur législation nationale à des conditions de garanties telles que celles prévues par la directive 68/151/CEE (4) du Conseil pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers.

Le cadre actuel

  1. Pour une société de capitaux, le transfert transfrontalier du siège statutaire et le changement de législation de rattachement peuvent constituer un moyen d'accroître sa productivité et une modalité d'exercice de sa liberté d'établissement. Ce transfert n'a fait l'objet, jusqu'ici, d'aucune harmonisation ou coordination au niveau communautaire. Les différentes législations nationales - très diversifiées entre elles - parfois l'interdisent et dans la plupart des cas le rendent de facto impossible sans passer par une mise en liquidation de la société.
     
  2. La Cour de Justice a affirmé, par une jurisprudence constante (Aff. Segers, 79/85; Centros, C-212/97; Inspire Art, C-167/01) que, sauf à établir au cas par cas l'existence d'un abus, une société peut bien être créée dans un Etat membre dans le seul but d'y bénéficier d'une législation plus avantageuse, et ce, même si la société en cause exerce l'essentiel, voire l'ensemble, de ses activités dans un autre Etat membre. Il est loisible de considérer que ce même principe en matière de choix de la législation de rattachement puisse être reconnu, dans le cadre d'une législation communautaire appropriée, en faveur d'une société de capitaux déjà constituée dans un Etat membre qui, hors les cas individuellement établis d'abus, souhaite transférer son siège statutaire dans un autre Etat membre, y acquérant la personnalité juridique nationale pour profiter de la législation de rattachement locale, plus adéquate à ses exigences.
     
  3. L'adoption d'une législation communautaire appropriée pour coordonner ce transfert, ses conditions et ses conséquences est toutefois nécessaire car la Cour de justice a considéré qu'au stade actuel de développement du droit communautaire, l'ensemble des problèmes liés aux modalités de transfert du siège d'une société de droit national d'un Etat membre à l'autre n'est pas résolu par les règles sur le droit d'établissement et doit l'être par conséquent par des travaux législatifs ou conventionnels (arrêt Daily Mail, 81/87, p. 23). Une directive de coordination au titre de l'article 44 par. 1 et 2 CE peut faciliter la solution de ces problèmes et, de ce fait, la liberté d'établissement (5).
     
  4. La liberté d'établissement au sein de l'Union est en effet caractérisée par les éléments suivants:
     
    • En vertu de l'article 43 CE, elle comporte, pour les ressortissants d'un Etat membre,
       
      • le droit de se transférer durablement sur le territoire d'un autre Etat membre pour y accéder à une activité non salariée et à son exercice dans les conditions définies par la législation de l’Etat membre d'établissement pour ses propres ressortissants;
         
      • le droit de créer sur le territoire d'un autre Etat membre, pour y accéder à une activité non salariée et à son exercice mais sans s'y transférer, des agences, des succursales ou des filiales.
         
    • En vertu de l'article 48 CE, toute société constituée en conformité de la législation d'un Etat membre et ayant son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement à l'intérieur de la Communauté, est assimilée aux personnes physiques ressortissantes des Etats membres de l'Union pour ce qui est de la jouissance de la liberté d'établissement. Grâce à cette assimilation, en principe une société de capitaux aurait le droit, afin d'accéder à une activité non salariée et à son exercice,
       
      • de se transférer dans l’Etat membre d'accueil (6), en respectant les conditions définies par la législation de l’Etat membre d'établissement pour ses propres ressortissants; ou
         
      • de créer dans l’Etat membre d'accueil des agences, des succursales ou des filiales sans s'y transférer (7).
         
    • L'exercice par une société de sa liberté de se transférer dans l’Etat membre d'accueil par le transfert de son siège statutaire se heurte cependant à une autre réalité juridique rappelée par la Cour de justice (arrêts Daily Mail, 81/87, p. 19 et Überseering, C-208/00, p. 81). Contrairement aux personnes physiques, les sociétés - mise à part la Société européenne - sont des entités créées par un ordre juridique national. Elles n'ont d'existence qu'en tant que personnes morales relevantes d'un l'ordre juridique national.
       
  5. Pour permettre aux sociétés de capitaux d'exercer leurs droits d'établissement par le transfert du siège statutaire (1) en acquérant la personnalité juridique au titre de l'Etat membre d'accueil pour se rattacher à sa législation nationale qu'elle considère plus adéquate à ses exigences, (2) sans passer par une procédure de mise en liquidation, tout en offrant les garanties appropriées, il est donc nécessaire de coordonner par voie législative les législations nationales, de sorte à ce que
     
    • d'une part, une société constituée dans un Etat membre puisse (1) décider, dans le cadre juridique de son Etat membre d'origine, sous réserve de bonne fin de l'opération, de transférer son siège statutaire dans un autre Etat membre pour y acquérir la personnalité juridique nationale en lieu et place de la personnalité juridique de l’Etat membre d'origine et (2) de modifier à cette fin, en fonction des besoins, ses statuts ; le tout sans perdre sa personnalité juridique d'origine avant d'avoir acquis la personnalité juridique de l'Etat membre où elle souhaite se transférer;
       
    • de l'autre, que ladite société puisse être immatriculée dans le nouvel Etat membre en tant que personne morale de droit national sans passer par de nouvelles formalités de constitution, si elle remplit toutes les conditions de substance et de forme requises pour la reconnaissance des sociétés de droit national.

Une directive de coordination du transfert du siège statutaire

  1. Une directive de coordination fondée sur l'article 44 par. 1 et 2 g) CE, visant à faciliter le transfert transfrontalier du siège statutaire, pourrait alors se concevoir dans les limites des critères déterminés par la Cour de Justice, selon les lignes esquissées ci-dessous:
     
    1. L'objet de la directive serait le transfert transfrontalier du siège statutaire d'une société de capitaux déjà constituée dans l'ordre juridique d'un Etat membre, aux fins de l'exercice de sa liberté d'établissement. Des dispositions particulières devraient être prévues pour les sociétés exerçant des activités réglementées.
       
    2. Chaque Etat membre devrait reconnaître le droit d'une société relevant de son ordre juridique national de décider par délibération de l'assemblée générale, adoptée selon les formes et les procédures nécessaires pour les modifications des statuts, du transfert de son siège statutaire dans un autre Etat membre afin d'y acquérir une nouvelle personnalité juridique en lieu et place de celle d'origine. Cette décision, ainsi que l'activation de la procédure d'immatriculation dans le nouvel Etat membre, ne pourrait comporter par elle-même ni la radiation de la société, ni la perte de sa personnalité juridique au titre de l'Etat membre d'origine tant que l'acquisition de la personnalité juridique de la société dans l'Etat membre d'accueil n'aura pas été entérinée par l'immatriculation dans ce dernier.
       
    3. La décision de l'assemblée générale de transférer le siège statutaire dans un autre Etat membre - soumise, ainsi que ses conséquences, à une publicité préalable adéquate - devrait aussi comporter (sous la condition suspensive d'immatriculation dans l'Etat membre d'accueil) les modifications des statuts nécessaires pour conformer la société aux conditions essentielles de substance et de forme sociale requises pour l'immatriculation dans l'Etat membre d'accueil. La société devrait, de ce fait, se transformer dans une forme de société reconnue par l'Etat membre d'accueil. En fonction de la législation de l'Etat membre d'accueil, une condition de substance pour l'attribution de la personnalité juridique et l'immatriculation pourrait être la coïncidence du siège statutaire avec le siège réel de la société. Dans un tel cas, la délibération de transférer le siège statutaire devrait comporter aussi la décision de transférer le siège réel. Il n'appartiendrait cependant pas à l’Etat membre d'origine de vérifier si les modifications (sous condition suspensive) des statuts répondent effectivement aux conditions essentielles pour l’attribution de la personnalité juridique au titre de l'ordre juridique de l'Etat membre d'accueil et pour l'immatriculation de la société dans ce pays.
       
    4. L'Etat membre d'accueil ne pourrait pas refuser d'immatriculer une société qui, par les délibérations adoptées par l'assemblée générale et notamment par la modification de ses statuts, répond aux conditions essentielles de substance et de forme sociale requises pour l'immatriculation des sociétés nationales. Il ne pourrait notamment pas prétendre qu'un acte de constitution d'une nouvelle société soit établi, la décision de transférer le siège statutaire (et le cas échéant le siège réel) ainsi que les modifications appropriées des statuts déjà adoptées par l'assemblée générale, remplaçant un tel acte.
       
    5. La directive devrait coordonner (1) le contrôle, par l'Etat membre d'origine, de la régularité de l'adoption des décisions prises par l'assemblée générale et (2) le contrôle, par l'Etat membre d'accueil, des conditions de substance, de forme sociale et de procédure nationale pour l'attribution à la société de la personnalité juridique au titre de l'ordre juridique national, ainsi que pour son immatriculation. L’Etat membre d'origine contrôlerait et attesterait la régularité de la prise de décision de transfert et de modification des statuts. L’Etat membre d'accueil contrôlerait le contenu des statuts modifiés - qui remplaceraient l'éventuel acte constitutif et les statuts - ainsi que les autres conditions de substance requises).
       
    6. L'immatriculation dans l’Etat membre d'accueil comporterait la perte de la personnalité juridique et la radiation de la société dans l’Etat membre d'origine, avec notation du transfert tant dans le registre d'origine que dans celui où aurait lieu la nouvelle immatriculation.
       
    7. Le transfert du siège statutaire ne comporterait à aucun moment la mise en liquidation de la société; sauf disposition contraire de la directive, il n'affecterait pas l'ensemble des relations juridiques, actives et passives, de la société avec les tiers - à savoir le patrimoine de la société.
       
    8. L'Etat membre d'origine pourrait accorder une protection particulière aux droits de certaines catégories de personnes, notamment les associés minoritaires et les créanciers, dans le respect des principes de proportionnalité définis par la Cour de Justice. Une protection analogue est déjà organisée dans le cadre des fusions nationales de sociétés anonymes par la Troisième directive (8) et du transfert de siège dans le Statut de la Société Européenne (9); elle est également prévue, en cas de fusions transfrontalières, dans la proposition de directive adoptée par la Commission le 18 novembre 2003 (10).
       
    9. Le transfert devrait se réaliser en application du principe de la neutralité fiscale, selon les principes adoptés pour les fusions transfrontalières par la directive 90/434/CEE (11). Le transfert produit en effet les mêmes effets qu'une fusion transfrontalière. Une modification appropriée et parallèle de la directive 90/434CEE serait nécessaire.
       
    10. Les droits de participation des salariés seraient régis par la législation de l'Etat membre d'accueil. Lorsqu'ils existent déjà dans une forme plus renforcée dans l’Etat membre d'origine, ils seraient maintenus ou négociés entre les parties intéressées. L’Etat membre d'origine pourrait adopter les dispositions internes qu'il estimerait nécessaires pour régir ces négociations.

(1) "Report of the Hight Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Brussels, 4 November 2002

(2) "Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen: Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne - Un plan pour avancer" [COM(2003)284 final], ibidem

(3) Arrêts Segers, 79/85; Centros, C-212/97; Inspire Art, C-167/01

(4) JO L 65 du 14.3.1968, p. 8, modifiée par la directive 2003/58/CE, JO L 221 du 4.9.2003, p.13

(5) Un autre instrument - conventionnel - de facilitation sont les négociations entre Etats membres prévues à l'article 293 CE. Celles-ci ne sont toutefois prévues qu' "en tant qu'à défaut de besoin", à savoir dans la mesure où les instruments législatifs communautaires propres à faciliter la réalisation de la liberté d'établissement ne sont pas de nature à atteindre le résultat.

(6) Ce droit, qui découle du texte de l'article 43 CE, a été confirmé expressément par le Programme général pour la suppression des restrictions à la liberté d'établissement - Titre I (JO n. 2 du 15.1.1962, p. 36).

(7) Arrêts Centros (C-212/97); Überseering (C-208/00); Inspire Art (C-167/01)

(8) Directive 78/855/CEE, JO L 295 du 20.10.1978, p. 36

(9) Règlement (CE) 2157/2001, JO L 294 du 10.11.2001, p.1

(10) COM(2003)703

(11) JO L 225 du 20.8.1990, p.1

Modalités pratiques

En vue de l'élaboration de cette proposition de directive, la Direction Générale du Marché intérieur soumet à consultation publique, par la publication du présent document et du questionnaire électronique qui lui est annexé, les éléments d'orientation du futur projet de proposition.

Toutes les parties intéressées sont invitées à répondre par voie électronique au questionnaire au plus tard le 15 avril 2004.

Un rapport sur le résultat de cette consultation sera publié sur le site du Marché intérieur.

Questionnaire en ligne

La consultation est clôturée (15.4.2004) - Résultats

Dernière mise à jour: 15.06.2011