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Die Europäische Kommission

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Zur Beurteilung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 85 des EG-Vertrages

Helmuth SCHRÖTER
Vortrag im Rahmen des FIW Seminars

Brüssel

24/09/1996


Meine sehr verehrten Damen und Herren,

als mich Herr Dr. Herrmanns im April des Jahres bat, einen Vortrag zum Problem der Vertikalverträge und ihrer Beurteilung nach Artikel 85 EGV zu übernehmen, schwebte uns beiden vor, daß das seit langem erwartete Grünbuch der Kommission die Grundlage unserer heutigen Diskussionen bilden würde. Wir hatten aber unsere Rechnung ohne den Wirt - sprich: ohne die Kommission - gemacht. Sie hat das Grünbuch noch nicht erlassen.

Allerdings gibt es inzwischen einen Entwurf der Generaldirektion Wettbewerb. Er ist nach dem Muster des Grünbuchs zur Revision der Fusionskontrollverordnung aufgebaut - mit einer Schilderung des wirtschaftlichen Grundsachverhalts "Vertrieb" (2), so wie er sich heute nach den technologischen und strukturellen Umwälzungen des letzten Jahrzehnts im europäischen Binnenmarkt darstellt, mit einer Auflistung der wichtigsten wettbewerbspolitischen - und damit auch kartellrechtlichen, nämlich die Anwendung von Artikel 85 Artikel 1 und 3 betreffenden - Fragen, welche die Kommission, übrigens nicht zum erstenmal, beantworten muß, und schließlich mit einer Reihe von Optionen für die künftige Wettbewerbspolitik, die theoretisch von der Fortsetzung des Altbewährten bis hin zu radikalen Neuerungen reichen könnten. Eine ganz neue Politik, gekennzeichnet durch die grundsätzliche Nichtanwendung des Kartellverbots auf Vertikalverträge, fordert ein lautstarker Chor von Protagonisten aus Industrie, Anwaltschaft und akademischen Kreisen, gelegentlich von freundlichen Kommentaren aus den Wettbewerbsbehörden bestimmter Mitgliedstaaten sowie aus Übersee begleitet.

Es ist die Formulierung dieser Optionen, die nach wie vor Schwierigkeiten bereitet - verständlicherweise, denn sie hat wettbewerbspolitische Signalwirkung, und dies keineswegs nur für die Unternehmen und ihre Rechtsberater. Eine auch nur andeutungsweise signalisierte Bereitschaft zum "Umbruch" ihrer Wettbewerbspolitik würde der Neigung der Mitgliedstaaten, auch im Bereich der Vertikalverträge ihr nationales Recht an das geltende Gemeinschaftsrecht oder bei bereits vollzogener Harmonisierung ihre Einzelfallentscheidungen an die langjährige Verwaltungspraxis der Kommisison anzupassen, einen starken Dämpfer aufsetzen. Sie könnte darüberhinaus erhebliche Frustrationen in denjenigen Mitgliedstaaten auslösen, welche diese Anpassung bereits vollzogen haben. Damit könnte die auf weitgehendem Konsenz zwischen Kommission und nationalen Kartellbehörden beruhende Politik der dezentralen Rechtsanwendung ebenfalls in ein schwieriges Fahrwasser geraten.

Die Signalwirkung reicht sogar über die Gemeinschaft hinaus. Die Beitrittskandidaten aus Mittel- und Osteuropa haben sich in den Europa-Abkommen verpflichtet, sich nationale Wettbewerbsgesetze zu geben, in denen die Grundsätze des Gemeinschaftskartellrechts verwirklicht werden. Zu diesen Grundsätzen gehört zweifelsohne das Verbotsprinzip für horizontale wie vertikale Wettbewerbsbeschränkungen. Die Durchsetzung dieses Prinzips - obwohl politisch nicht unproblematisch - ist in vollem Gange. Die Ankündigung eines radikalen Kurswechsels in der Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft würde somit auch hier zu allgemeiner Unsicherheit führen und die angestrebte europaweite Harmonisierung des Kartellrechts gewiß nicht fördern.

Es steht mithin einiges auf dem Spiel: für die Gemeinschaft, für die Mitgliedstaaten und die Beitrittskandidaten und ganz sicher auch für die Wirtschaft. Daher sind wohl noch mehrere Beratungen erforderlich, ehe die Kommission das Grünbuch verabschieden und damit das Leitmotiv für die künftige öffentliche Debatte verkünden kann. Vor dem Monat Dezember dürfte dies kaum geschehen. Die Ende 1997 auslaufenden Gruppenfreistellungsverordnungen (EWG) Nr. 1983/83 und Nr. 1984/83 für Alleinvertriebs- und Alleinbezugsverordnungen sollen um zwei Jahre verlängert werden, damit genügend Zeit für die Diskussion des Grünbuchs und für die Vorbereitung neuer Regelungen bleibt.

II.

Die Grünbuch-Aktion soll der Kommission möglichst umfassende Kenntnisse über die wirtschaftlichen und rechtlichen Umstände verschaffen, welche die Unternehmen zum Abschluß von Vertriebsverträgen mit zumindest freiheits-, wenn nicht wettbewerbsbeschränkenden Klauseln veranlassen. Ihr Interesse gilt außerdem der Funktionsweise dieser Verträge und deren Auswirkungen auf die Wettbewerbsbedingungen des Binnenmarktes. Damit möchte die Kommission vor allem Entscheidungshilfen für die Ausgestaltung ihrer künftigen Politik gegenüber vertikalen Beschränkungen gewinnen. Das Grünbuch stellt aber gleichzeitig auch eine Antwort auf die in den letzten Jahren wieder stärker anschwellende Kritik an ihrer Verwaltungspraxis gegenüber Vertriebsvereinbarungen dar.

Diese Kritik ist so alt wie die gemeinschaftliche Wettbewerbspolitik. Die Anwendbarkeit des Kartellverbots auf vertikale Absprachen war im Bereich des EGKS-Vertrags (Artikel 65) umstritten. Sie ist erst in allerjüngster Zeit vom EuGH - und zwar positiv - entschieden worden. Den ursprünglich offenen Tatbestand des Artikels 85 Absatz 1 hat der Gemeinschaftsgesetzgeber beim Erlaß der Verordnung Nr. 17 im Sinne eines allgemeinen, horizontale wie vertikale Wettbewerbsbeschränkungen umfassenden Kartellverbots interpretiert. Durchgesetzt hat sich dabei die französische Rechtstradition. Zwei große Mitgliedstaaten der alten Sechsergemeinschaft waren nicht bereit, sich diese Auslegung zu eigen zu machen.

Die italienische Regierung versuchte mit einer Klage beim EuGH gegen den Rat und Kommission (Rs 32/65, Slg. 1966, 457), die Ratsverordnung Nr. 19/65/EWG, welche bekanntlich die Kommission zur Gruppenfreistellungen im Vertikalbereich - nämlich für Vertriebs- und Lizenzvereinbarungen - ermächtigt, sowie gleichzeitig die Artikel 4 und 5 der Verordnung Nr. 17 des Rates mit den in ihnen enthaltenen Anmeldevorschriften zu Fall zu bringen. Das Hauptargument der Klägerin lautete, daß die Beziehungen zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen allein von Artikel 86, nicht aber von Artikel 85 erfaßt würden. Unter dieser Hypothese wäre es in der Tat ein Irttum gewesen, die Anmeldung von Vertikalverträgen als verfahrensmäßige Voraussetzung für deren individuelle Freistellung vom Kartellverbot vorzuschreiben oder für diese Art von Absprachen eine Gruppenfreistellung vorzubereiten. Im Grunde ging es also um die richtige Auslegung von Artikel 85.

Die Antwort des EuGH fiel sehr klar aus. Es lohnt sich, die drei berühmten Kernsätze des Urteils hier noch einmal zu wiederholen. Sie lauten:

- Erstens: Weder Artikel 85 noch Artikel 86 unterscheiden zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen gleicher Stufe und nicht miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen verschiedener Stufen. Es geht nicht an, dort Unterscheidungen zu treffen, wo der Vertrag es nicht tut.

- Zweitens: Die Anwendung von Artikel 85 auf Alleinvertriebsvereinbarungen läßt sich auch nicht mit der Begründung ausschließen, daß Lieferung und Vertriebsberechtigte nicht miteinander im Wettbewerb stehen. Artikel 85 Absatz 1 betrifft nicht nur den Wettbewerb zwischen den Parteien der Vereinbarung, sondern auch den Wettbewerb zwischen diesen und Dritten.

- Drittens: Fälle, in denen ein Hersteller den Absatz seiner Erzeugnisse mit Hilfe von Vertriebsverträgen regelt, lassen sich nicht mit Fällen vergleichen, in denen er den Vertrieb in sein eigenes Unternehmen eingegliedert hat. Nur die letztgenannten Fälle sind grundsätzlich der Anwendung des Artikels 85 entzogen.

Die deutsche Bundesregierung trat im Verfahren Consten und Grundig gegen Kommission (Rs 56 und 58/64, Slg. 1966, 321) als Streithelferin der Klägerinnen auf. Sie machte insbesondere geltend, daß Alleinvertriebsvereinbarungen im Gegensatz zu horizontalen Absprachen keine spürbaren Beschränkungen oder Verfälschungen des Wettbewerbs auf dem Markt bezweckten. Der Wettbewerbsbegriff des Artikels 85 beziehe sich vor allem auf den Wettbewerb zwischen gleichartigen Erzeugnissen verschiedener Marken. Ihn habe die streitige Vereinbarung sogar verstärkt. Also könne sie nicht verboten sein. Das gemeinschaftsrechtliche Kartellverbot müsse im Sinne einer "rule of reason" angewendet werden. Ein Verbot "per se" sei zu vermeiden. Für die Wettbewerbsunschädlichkeit vertikaler Vereinbarungen spreche somit eine Vermutung. Daher hätte die Kommission nach Auffassung der Bundesregierung schon im Rahmen des Artikels 85 Absatz 1 und nicht erst bei Artikel 85 Absatz 3 die Auswirkungen der streitigen Vereinbarung (Alleinvertriebsvertrag und absoluter Gebietsschutz) auf den interbrand-Wettbewerb zwischen verschiedenen Herstellern prüfen müssen, statt sich mit einer Analyse des intrabrand-Wettbewerbs zwischen Grundig-Händlern zu begnügen.

Auch zu dieser Frage bezieht der EuGH eine sehr klare Position die ich ebenfalls zitieren möchte:

"Der Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit gilt für alle Wirtschaftsstufen und für alle Erscheinungsformen des Wettbewerbs. Der Wettbewerb zwischen Herstellern, und zwar im allgemeinen augenfälliger in Erscheinung treten als der Wettbewerb zwischen Verteilern von Erzeugnissen ein und derselben Marke. Dies bedeutet aber nicht, daß eine Vereinbarung, die den Wettbewerb zwischen solchen Verteilern beschränkt, schon deswegen nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fiele, weil sie den Wettbewerb zwischen Herstellern möglicherweise verstärkt".

"Andererseits brauchen bei der Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, daß diese eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt. Daher stellt es für sich allein noch keinen Rechtsfehler dar, wenn die Auswirkungen der Vereinbarung auf den Wettbewerb zwischen gleichartigen Erzeugnissen der verschiedenen Marken nicht untersucht werden".

Gleichwohl hält der EuGH eine Untersuchung der von der Vereinbarung ausgehenden Beschränkungen des intrabrand-Wettbewerbs, also eine Art wirtschaftlicher Analyse, schon im Rahmen des Artikels 85 Absatz 1 für erforderlich. Im Grundig/Consten-Urteil sieht er den Tatbestand des Artikels 85 Absatz 1 deshalb als verwirklicht an, weil das Grundig-Vertriebssystem insgesamt zu einer Abriegelung des französischen Marktes führte und es ermöglichte, den Preiswettbewerb zwischen Grundig-Erzeugnissen auszuschalten. Eine solche Wettbewerbsbeschränkung, praktiziert bei Erzeugnissen einer weit verbreiteten Marke, sei angesichts des erheblichen Anteils der Vertriebskosten an Gesamtgestehungskosten auch spürbar und damit für die Anwendung des Kartellverbots ausreichend. Daraus folge, daß eine mögliche Verteilung des Hersteller-Wettbewerbs erst bei der Prüfung der Freistellungsfähigkeit im Rahmen des Artikels 85 Absatz 3 berücksichtigt werden müsse.

III.

Ich habe Ihnen die Problematik der italienischen Klage und des Verfahrens im Falle Grundig/Consten bewußt nochmals vor Augen geführt, obwohl beide dreißig Jahre zurückliegen. Es sind im Grunde genommen dieselben Fragen die sich auch jetzt wieder stellen, nämlich die nach der Tragweite des Artikels 85 im Vergleich zu Artikel 86, nach der richtigen Interpretation des Begriffs der Wettbewerbsbeschränkung, nach dem Verhältnis zwischen den Tatbestandsmerkmalen des Bezweckens und des Bewirkens sowie - damit verbunden - nach der Notwendigkeit einer wirtschaftlichen Analyse der bereits eingetretenen oder zu erwartenden Marktwirkungen einer Vereinbarung, deren Zweck eindeutig auf eine Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit der Beteiligten oder Dritter hindeutet. Allerdings stützt sich die Kritik heutzutage eher auf wettbewerbspolitische, wirtschaftliche und praktische als auf rechtliche Argumente. Ich habe diese Argumente, die sich gegenseitig überlagern, um der Klarheit willen getrennt und vereinfacht.

Erlauben sie mir, mit dem praktischen Argument zu beginnen. Einige Kommentatoren begründen die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung des Artikels 85 Absatz 1 mit der Überlastung der Kommission. Diese erhalte zu viele Anmeldungen von wirtschaftlich völlig unbedeutenden Vertriebsverträgen. Die Konsequenz seien ein erheblicher Überhang von unerledigten Akten, lange Verfahren und alllgemeine Rechtsunsicherheit, selbst in harmlosen Fällen. Gruppenfreistellungsverordnungen könnten dem Problem nicht abhelfen. Sie seien nicht nur zu eng formuliert, sondern wegen ihres notwendigerweise statischen Charakters auch ungeeignet, den Bedürfnissen der Unternehmen nach flexibler Vertragsgestaltung Rechnung zu tragen. Um ein Mindestmaß an Rechtssicherheit zu erhalten, seien die Unternehmen oft gezwungen, sich wider besseres Wissen und entgegen ihren wirtschaftlichen Interessen dem Diktat des Alles-oder-Nichts-Prinzips oder schwarzer Listen zu unterwerfen. Manche sprechen in diesem Zusammenhang vom "straight jacket effect" der geltenden Gruppenfreistellungsverordnungen. Dies ist natürlich ein ernstes Problem. Ich werde darauf am Ende meines Vortrags zurückommen.

Andere Kritiker fordern eine Rückbesinnung auf die wettbewerbspolitischen Notwendigkeiten. Vertriebsverträge, so sagen sie, seien dem Wettbewerb im allgemeinen eher förderlich als abträglich. Probleme entstünden erst, wenn sich an der Absprache marktstarke Unternehmen beteiligten oder wenn durch Netze gleichartiger Verträge Dritten der Zugang zum Markt versperrt werde. Deshalb biete es sich an, die Tragweite des Artikels 85 im Wege der teleologischen Reduktion dahingehend zu interpretieren, daß die Nichtanwendbarkeit des Kartellverbots auf Vertikalverträge zur Regel und dessen Anwendbarkeit zur Ausnahme werde. Gerade in Deutschland erfreut sich diese Idee anscheinend großer Beliebtheit, was vor dem Hintergrund des deutschen GWB mit seinem funktionsunfähigen § 18 und seinem wohl funktionierenden, aber eben auf vertikale Beherrschungs- und Abhängigkeitsverhältnisse zugeschnittenen und damit dem Artikel 86 EGV verwandten § 26 Absatz 2 nicht überrascht.

Zu diesem Vorschlag gibt es eine interessante Variante. Sie läuft darauf hinaus, Gebietsbeschränkungen und Preisbindungsklauseln in jedem Fall dem Kartellverbot zu unterwerfen. Damit soll offenbar Anschluß an die Rechtsprechung des EuGH gehalten werden, welcher derartige Vertragsbestimmungen regelmäßig unter Artikel 85 Absatz 1 subsumiert hat.

Bestimmte Wirtschaftswissenschaftler, die der Chikago-School nahestehen, vertreten eine Theorie der wirtschaftlichen Integration. Sie behaupten, daß der intrabrand-Wettbewerb seine traditionelle Funktion, für niedrigere Verbraucherpreise zu sorgen, nicht mehr erfüllen könne. Nach dem Einzug moderner Informationstechniken habe sich das Verhältnis zwischen Produktion und Verteilung grundlegend gewandelt. Hersteller und Händler seien voneinander abhängig geworden und bildeten zusammen jeweils ein eigenes Wirtschaftsystem. Der Wettbewerb finde heutzutage zwischen derartigen Systemen statt. Nur dieser Wettbewerb sei volkswirtschaftlich wertvoll. Verbleibender interbrand-Wettbewerb führe dagegen zur Verzettelung von Kräften. Er vermindere die Effizienz und damit auch die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen. Für Vertriebsverträge, auch wenn sie die Wettbewerbsfreiheit der Händler beseitigen, spreche daher die Vermutung der kartellrechtlichen Unschädlichkeit. Nur wo diese Vereinbarungen zu wesentlichen Einschränkungen des Wettbewerbs zwischen dem Vertriebsystemen führe, dürfe das Kartellverbot eingreifen.

Von anderer Seite wird erneut und mit Nachdruck die Forderung nach Einführung einer "rule of reason" in Artikel 85 Absatz 1 erhoben. Nur wenn die wettbewerbsschädlichen die wettbewerbsfördernden Elemente einer Absprache eindeutig überträfen, sei es gerechtfertigt, das Kartellverbot anzuwenden. Das Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen müsse in jedem Fall durch eine umfassende wirtschaftliche Analyse nachgewiesen werden. Dabei seien die Nachteile für den intrabrand-Wettbewerb mit den Vorteilen für den interbrand-Wettbewerb zu vergleichen. Sollten Verstöße gegen Artikel 85 festgestellt werden, so handele es sich regelmäßig um unbeabsichtigte Folgen einer an sich legitimen Vertriebspolitik, d.h. um eine nicht bezweckte, sondern lediglich bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen.

IV.

Was ist von diesen Forderungen zu halten? Ich meine, daß es nicht genügt, über die Wünschbarkeit der einen oder anderen Änderung der bisherigen Wettbewerbspolitik gewissermaßen über den Wolken schwebend zu debattieren. Ein Jurist hat die Pflicht und Schuldigkeit zunächst einmal zu prüfen, welche der diesbezüglich Vorschläge sich rechtlich realisieren lassen und welche nicht. Erst danach kann man darüber streiten, ob mögliche Änderungen aus wettbewerbspolitischer Sicht auch empfehlenwert sind.

Eine Änderung des Wortlauts von Artikel 85 steht bekanntlich nicht auf der Tagesordnung der zur Zeit tagende Regierungskonferenz "Maastricht II". Inhalt und Tragweite dieser Vorschrift sind auch für den Gemeinschaftsgesetzgeber unantastbar. Einziger Gradmesser für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der vorgeschlagenen Neuerungen bleibt somit die Rechtsprechung des EuGH, der mit allgemein verbindlicher Kraft über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts entscheidet. Diese Rechtsprechung kann sich selbstverständlich ändern, auch unter dem Eindruck einer sich wandelnden Kommissionspraxis. Aber bekanntlich verläuft eine solche Entwicklung ruhig und nicht in hektischen Sprüngen.

Es gibt allerdings Stimmen, die der Kommission nahelegen, die bisherigen Urteile des Gerichtshofs zu vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen als überholt zu betrachten, und deshalb in Zukunft ganz einfach zu negieren. Die Kommission als politische Instanz, so wird argumentiert, müsse an der Spitze des Fortschritts stehen und sich bei der Reform ihrer Wettbewerbspolitik notfalls über konservative Richter hinwegsetzen. Ich halte derartige Aufrufe zum Ungehorsam gegenüber dem Gesetz für unverantwortlich. In einer Gemeinschaft, die von der freiwilligen Anerkennung ihrer Regeln lebt, hätte ein Aufstand der Exekutive gegen die Judikative verheerende Wirkungen. Glücklicherweise nimmt kaum jemand solche Brandreden wirklich ernst. Nach fest einhelliger Meinung können Änderungen der bisherigen Rechtslage nur im Einklag mit einer sich gleichfalls weiter entwickelnden Rechtsprechung durchgesetzt werden. Die Kommission kann also nur schrittweise vorgehen. In diesem Sinne sollten wir auch die in der Diskussion vorgebrachten Argumente und Forderungen prüfen.

Betrachten wir zunächst den Vorschlag, den Artikel 85 im Vertikalbereich nur auf Fälle anzuwenden, in denen zunächst eines der beteiligten Unternehmen Marktmacht besitzt. Auf meine drängenden Fragen, was denn nun unter "market power" zu verstehen sei, habe ich bisher keine Antwort erhalten. Halten wir zunächst fest, daß das geltende Gemeinschaftskartellrecht diesen Begriff nicht kennt. Artikel 86 spricht von "beherrschender Stellung" - Der EuGH hat erklärt, was darunter zu verstehen ist. Artikel 85 erfordert eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung. Dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal hat die Kommission in ihrer Bagatellbekanntmachung erläutert.

Sollte mit dem Marktmacht-Argument versucht werden, vertikale Wettbewerbsbeschränkungen - und sei es auch nur im Regelfall - aus dem Anwendungsbereich des Kartellverbots zu eliminieren und sie dem Mißbrauchsverbot des Artikels 86 zuzuordnen, so ist dieser Versuch zum Scheitern verurteilt. Der EuGH hat in einer nunmehr dreißigjährigen Rechtsprechung das Prinzip der Anwendbarkeit von Artikel 85 auf Vertikalverträge aufrechterhalten. Er hat seine Haltung erst kürzlich, nämlich im Urteil vom 24.10.1995 in Sachen Volkswagen und VAG-Leasing (Rs C-266/93, Slg. 1995, I-3477, Rn. 17), wieder bestätigt, und zwar unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Urteile Maschinenbau Ulm (Rs 56/65, Slg. 1966, 281) und Grundig/Consten. Sollte "Marktmacht" gleichbedeutend mit "Spürbarkeit" sein, so ließe sich über den erwähnten Vorschlag reden. Die Kommission bereitet zur Zeit eine grundlegende Revision ihrer Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung vor. Zu den geplanten Änderungen gehört eine moderate Anhebung der Spürbarkeitsschwelle. Ich glaube aber nicht, daß die Verfechter der Marktmachttheorie bereit sind, so viel Wasser in ihren Wein zu gießen.

Den Realitäten etwas näher - aber nicht nahe genug - ist die Variante zu dem soeben behandelten Vorschlag, wonach Vertriebsverträge, die geographische Marktaufteilungen oder eine Bindung der Wiederverkaufspreise beinhalten, weiterhin dem Kartellverbot unterworfen bleiben sollen. Ungefähr auf dieser Linie bewegt sich bekanntlich die Rechtsprechung des EuGH zu dem Franchisevereinbarungen. Nur dürften sich die im Pronuptia-Urteil (Rs.161/84, Slg. 1986, 353) entwickelten Grundsätze kaum auf den Warenvertrieb insgesamt übertragen lassen. Sollen etwas Konkurrenzverbote, Alleinbezugsklauseln, Kundenbeschränkungen in Zukunft ausnahmslos aus dem Anwendungsbereich des Artikels 85 ausscheiden? Eine solche Forderung scheitert m.E. an der klar umrissenen Rechtsprechung des EuGH zu drei Vertriebsformen: dem Alleinvertrieb, dem Vertrieb über Händler, die sich zum ausschließlichen Bezug beim Hersteller verpflichten, und dem selektivem Vertrieb.

Auch die Theorie vom Wettbewerb zwischen integrierten Systemen, die den intrabrand-Wettbewerb als quantité négligeable aus der kartellrechtlichen Betrachung ausschließen möchte, hat in der bisherigen Rechtsprechung bisher keinen Widerhall gefunden. Im Gegenteil: Selbst bei der Beurteilung von Vertriebssystemen mit einem hohen Integrationsgrad wie etwa Franchisen hat der EuGH stets die Notwendigkeit betont, ein gewisses Maß an Wettbewerbsfreiheit zugunsten der Händler aufrechtzuerhalten. Beschränkungen der Preisgestaltungsfreiheit des Franchisenehmers sowie ihm auferlegte Gebietsbeschränkungen sind laut Urteil in Sachen Pronuptia Anwendungsfälle des Artikels 85 Absatz 1. Selbst Handelsvertreterverträge entgehen dem Kartellverbot allenfalls bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen nämlich nur dann, wenn der Handelsvertreter als Hilfsorgan wirtschaftlich vollständig in das Unternehmen des Geschäftsherrn eingegliedert ist und keines der Risiken aus den für den Geschäftsherrn vermittelten Geschäften zu tragen hat. Das bereits zitierte Urteil Volkswagen und VAG Leasing (a.a.O., Rn. 19) hat die diesbezügliche Auffassung des EuGH nochmals bestätigt. Ergänzend sei hinzugefügt, daß die wirtschaftliche Abhängigkeit des Händlers von seinem Lieferanten nicht die Anwendung des Artikels 85 auf den zwischen ihnen bestehenden Vertriebsvertrag ausschließt. Auch dies ist - spätestens seit dem Urteil BMW Belgium (Rs. 32-92/78, Slg. 1979, 2435) - ständige Rechtsprechung.

Damit bliebe nur noch die Forderung nach Einführung einer "rule of reason" in Artikel 85 Absatz 1 zu prüfen. Kommission und die Gerichte der Gemeinschaft haben derartigen Anregungen bisher widerstanden. Sie hatten damit Recht, und zwar aus mehreren Gründen:

- Erstens paßt die aus dem US-Antitrustrecht stammende Rechtsfigur der "rule of reason" nicht zu dem völlig anders strukturierten Gemeinschaftsrecht. Die Filterfunktion, die sie innerhalb der section 1 Sherman Act erfüllt, wird im Rahmen des Artikels 85 von dessen Absatz 3 wahrgenommen. Die wirtschaftliche Bilanz der pro- und antikompetitiven Elemente einer Kartellabsprache, sei sie horizontal oder vertikal, ist notwendiger Bestandteil eines Prüfungsvorgangs, in dem nicht über das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung, sondern über deren Freistellung vom Verbot entschieden wird. Verlagert man diese Prüfung in den Absatz 1 des Artikels 85, so wird Artikel 85 Absatz 3 mehr oder weniger gegenstandslos.

- Zweitens erweist sich die Formel, wonach eine Absprache, die den Wettbewerb mehr fördert als beschränkt aus dem Geltungsbereich des Artikels 85 eliminiert werden sollte, bei näherem Hinsehen als eine ïntellektuelle Unredlichkeit. Sie setzt ja gerade voraus, daß auch eine, wenngleich verhältnismäßig unbedeutende, Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Ist diese zu schwach, um die Marktverhältnisse zu beeinflussen, so mag man sie als nicht spürbar behandeln. Hat sie dagegen spürbare Auswirkungen auf die Wettbewerbsbedingungen, so fällt sie unter Artikel 85.

- Drittens würde mit einem "rule of reason"-Ansatz eines der Schutzziele des Artikels 85 verfehlt. Die Vorschrift schützt nicht nur den unverfälschten, wirksamen Wettbewerb, sondern auch die Wettbewerbsfreiheit als besondere Ausprägung der wirtschaftlichen Freiheit der Unternehmen, ohne die sich der Binnenmarkt niemals hätte realisieren lassen. Die Väter des Maastricht-Vertrages müssen es ähnlich gesehen haben, denn somit hätten sie nicht in Artikel 3 a) des EG-Vertrages die gemeinsame Wirtschafts- und Währungspolitik auf den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb eingeschworen. Die Rechtsprechung des EuGH hat der Wettbewerbsfreiheit stets einen hohen Rang eingeräumt. Mehr als vier Fünftel aller Urteile, die zum Begriff der Wettbewerbsbeschränkung Stellung nehmen, sehen dieses Tatbestandsmerkmal durch die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Freiheit der an den Vereinbarungen beteiligten oder dritter Unternehmen als verwirklicht an. So zuletzt noch in den Urteilen vom 24.10.1995 in Sachen Bayerische Motorenwerke (Rs C-70/93, Slg. 1995, I-3439, Rn. 19) sowie Volkswagen und VAG Leasing (a.a.O., Rn. 24), in denen Wettbewerbsverbote und Kundenbeschränkungen, die den Vertragshändlern auferlegt worden waren, als Verstöße gegen Artikel 85 gewertet wurden, weil sie - ich zitiere - deren "Handlungsfreiheit" einschränken.

Die von vielen Kritikern der Kommissionspraxis behauptete Wende in der Rechtsprechung des EuGH ist also bisher nicht eingetreten. Offenbar genügen nach wie vor Einschränkungen der wirtschaftlichen Entscheidungs- und Handlungsfreiheit von Händlern, um den Tatbestand des Artikels 85 zu erfüllen. Und dabei sollte man es - nach meiner Ansicht - auch in Zukunft belassen.

V.

Bedeutet dies eine Absage an die weitere Forderung nach einer wirtschaftlichen Analyse des jeweiligen Sachverhalts? Ich meine keineswegs. Nur glaube ich, daß man diese Untersuchungen auch getrennt vornehmen kann, nämlich hinsichtlich des intrabrand-Wettwewerbs nach Artikel 85 Absatz 1 und hinsichtlich des interbrand-Wettbewerbs nach Artikel 85 Absatz 3. Der EuGH hat dies im Grundig/Consten-Urteil vorexerziert.

Wirtschaftliche Analysen sind auch deshalb unerläßlich, weil nicht jede vertragliche Einschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit von Unternehmen notwendigerweise in eine Wettbewerbsbeschränkung einmündet. Die Rechtsprechung zum selektiven Vertrieb und zum Franchising zeigt, daß Beschränkungen, die zur Erreichung und zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit derartiger Absatzsysteme erforderlich sind, nicht unter das Kartellverbot fallen. In derartigen Fällen wird neuer Wettbewerb geschaffen, ohne bestehenden Wettbewerb zu zerstören. Inwieweit sich dieser Gedanke auch für andere Vertriebssysteme fruchtbar machen läßt, bleibt zu prüfen. Ich halte dies für möglich.

Übrigens müssen auch bei der Ermittlung der Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung die Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden. Eine wirtschaftliche Analyse erweist sich also auch hier als notwendig. Ich glaube jedoch, daß man sie sich bei klaren, ihrer Natur nach schwerwiegenden Verstößen gegen das Kartellverbot wie Gebietsbeschränkungen oder Preisbindungsklauseln ersparen kann.

In diesem Zusammenhang stellt sich noch die Frage, ob in denjenigen Fällen, in welchen ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 erst nach sorgfältiger wirtschaftlicher Analyse hat feststellen lassen, der Tatbestand der Wettbewerbsbeschränkung nur in der Form des Bewirkens erfüllt sein kann. Manche Kommentatoren leiten dies aus der Rechtsprechung des EuGH zu Alleinbezugsverträgen ab. Nach dem Urteil Delimitis (Rs. C-234/89, Slg. 1991, I-935) sollen Bierlieferungsverträge angeblich keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, weil sie einerseits dem Brauer den Vorteil einer gewissen Absatzgarantie und damit die Möglichkeit zu einer besseren Planung von Produktion und Vertrieb gewähren, andererseits dem Wiederverkäufer den Zugang zum Markt für den Vertrieb von Bieren unter günstigen Bedingungen und mit einer Bezugsgarantie eröffnen, und schließlich durch die Qualität der Waren und der Serviceleistungen auch dem Verbraucher zugutekommen. Mit ungefähr denselben Worten hatte vorher die Kommission die Gruppenfreistellung von Alleinbezugsvereinbarungen gemäß Artikel 85 Absatz 3 gerechtfertigt.

Ich muß gestehen, daß ich mit dieser Begründung des EuGH für die Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 und den entsprechenden Ausführungen des GEI in den Eiscreme-Urteilen meine Schwierigkeiten habe. Wer mit Alleinbezugsverträgen in der Praxis zu tun gehabt hat, weiß, daß sie vor allem mit dem Ziel geschlossen werden, konkurrierende Hersteller von bestimmten Absatzkanälen fernzuhalten. Der wettbewerbsbeschränkende Zweck steht ihnen also gewissermaßen auf der Stirn geschrieben. Die Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 läßt sich m.E. nur in denjenigen Fällen rechtfertigen, in denen erst der Abschluß der Alleinbezugsvereinbarung dem Wiederverkäufer die Chance gibt, auf dem Markt Fuß zu fassen, oder in denen eine spürbare Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt nicht zu erwarten ist. Die wirtschaftliche Untersuchung müßte m.a.W. bereits bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmals des "Bezweckens" beginnen. Die Gleichsetzung von Marktanalyse mit lediglich bewirkter Wettbewerbsbeschränkunt halte ich aus diesem Grunde nicht für legitim.

VI.

Nach alledem gelange ich zu dem Ergebnis, daß sich keiner der von der Kritik vorgeschlagenen Wege zu einer radikalen Änderung der Politik gegenüber Vertikalverträgen mit der bisher gültigen Auslegung des Artikels 85 verträgt. Es bedürfte schon größter Anstrengungen von Seiten der Kommission, um den EuGH zu einer Änderung seiner Haltung zu bewegen - bei völlig ungewissen Erfolgsaussichten. Chancen hat m.E. allein ein begrenzter "rule of reason"-Ansatz nach dem Vorbild der Urteile Pronuptia und Delimitis, wobei ich allerdings - wie bereits aufgeführt - das letztgenannte Urteil füf dogmatisch verfehlt halte, weil er die Unterscheidung zwischen Artikel 85 Absatz 1 und Absatz 3 auflöst.

Sollte die Kommission mit einer in diese Richtung weisenden Überzeugungskampagne beginnen? Ich würde auch diese Frage mit "nein" beantworten, und zwar aus mehreren Gründen.

Eine Reduktion des Geltungsbereichs von Artikel 85 würde zwar die Kommission möglicherweise von einem Teil ihres Überhangs an unerledigten Fällen befreien und außerdem dazu beitragen, daß wirtschaftlich unwichtige Fälle in Zukunft nicht mehr angemeldet werden. Daß sich die Arbeitslast der Kommission insgesamt dadurch vermindern würde, darf mit Fug und Recht bezweifelt werden. Wirtschaftliche Analysen erfordern einen erheblichen Zeit- und Personalaufwand. Es muß daher befürchtet werden, daß bereits eine geringe Zahl punktueller Eingriffe wegen der damit verbundenen Verpflichtung, die Anwendungsvoraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 nachzuweisen, die Ressourcen der Generaldirektion Wettbewerb erschöpfen würde. Dieses Problem wird bisher durch die bestehenden Gruppenfreistellungsverordnungen gnädig verdeckt.

Der Hinweis, daß nach Einführung einer "rule of reason" die große Mehrzahl der Fälle von den nationalen Zivilgerichten gelöst werden könne, überzeugt mich nicht. Zumindest die an kontinentaleuropäische Rechtstraditionen gewöhnte Richterschaft dürfte bis auf weiteres kaum in der Lage sein, wirtschaftliche Gesamtwürdigungen vorzunehmen. Die Gefahren, die eine vielfältige, nicht harmonisierte Rechtsprechung für die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts mit sich bringt, brauche ich vor diesem Auditorium wohl nicht in allen Einzelheiten zu schildern. Der Markterweiterungseffekt der "rule of reason" - ich denke dabei an die rechtsberatenden Berufe, insbesondere an die mit den Methoden der "economic analysis" vertraute Anwaltschaft (die übrigen Anwälte und die Unternehmensjuristen hätten wohl eher das Nachsehen) - dürfte wohl keinen spürbaren, objektiven Vorteil darstellen, welcher geeignet wäre, die erwähnten Nachteile auszugleichen.

Der "rule of reason"-Ansatz würde Gruppenfreistellungsverordnungen weitgehend überflüssig machen. Damit aber ginge auch ein Instrument verloren, welches - richtig angewendet - in besonderem Maße geeignet ist, Rechtssicherheit für die Unternehmen zu schaffen. Ich befürchte deshalb, daß sich die so lautstark propagierte Lockerung des Kartellverbots als ein Danauergeschenk für die Wirtschaft erweisen würde.

Schließlich werden Sie eine Grundsatzfrage zu beantworten haben : Empfiehlt es sich wirklich, ein in dreißig Jahren schrittweise entwickeltes, auf dem Grundsatz der wirtschaftlichen Freiheit aufbauendes Wettbewerbssystem zu opfern, um einen - übrigens keineswegs sicheren - Zuwachs an wirtschaftlicher Effizienz zu erzielen? Diese Frage wird möglicherweise auch die Debatte über das künftige Grünbuch bestimmen.

Ich würde sie für meine Person aus voller Überzeugung verneinen. Es besteht kein Anlaß, das derzeitige Wettbewerbssystem der Gemeinschaft - und sei es auch nur für den Teilbereich der Vertriebsverträge - aufzugeben. Dieses System muß allerdings verbessert werden, um seine bisher zutagegetretenen Schwächen zu überwinden.

Um einer Überdehnung des Artikels 85 Absatz 1 vorzubeugen, ist eine Änderung der Bagatellbekanntmachung angezeigt. Die Spürbarkeitsgrenze für vertikale Absprachen sollte dabei ein gutes Stück angehoben werden. Auf diese Weise würde der Kreis der anmeldebedürftigen Vertriebsverträge spürbar eingeschränkt.

Ausbaufähig erscheint mir auch die vor mehrern Jahren eingeleitete Politik, Handlungsbeschränkungen mit ausschließlich wettbewerbsfördernder Wirkung, aus dem Anwendungsbereich des Kartellverbots auszuklammern (siehe z.B. Bekanntmachung über kooperative Gemeinschaftsunternehmen). Derselben Tendenz folgt die jüngere Rechtsprechung des EuGH (siehe Urteile zu Kooperativen in Dänemark und den Niederlanden : DLG, Rs. C-250/92, Slg. 1994, I-5641; Oude Luftikhuis, Rs C-399/93, Slg. 1995, I-4515). Sie läßt sich wahrscheinlich auch für Vertikalverträge fruchtbar machen.

Außerdem könnte ich mir vorstellen, daß künftige Gruppenfreistellungen einfacher und weiter als bisher gefaßt werden, um eine flexiblere Vertragsgestaltung seitens der betroffenen Unternehmen zu ermöglichen, ohne das Gebot der Rechtssicherheit zu vernachlässigen.

Schließlich und endlich muß weiter an einer Verbesserung der Einzelfallverfahren gearbeitet werden.

Dies ist der Weg, den ich der Kommission empfehlen würde.

(1) Der Verfasser gibt im folgenden ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.

(2) Die kartellrechtliche Problematik von Lizenzverträgen wird im Grünbuch nicht behandelt, obwohl auch diese Vereinbarungen herkömmlicherweise zu den Vertikalverträgen zählen. Mit der gerade erst in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 240/86 über die Gruppenfreistellung von Technologietransfervereinbarungen hat die Kommission bereits die Leitlinien für die Anwendung des Artikels 85 EGV während des nächsten Jahrzehnts festgelegt.

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