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Última actualización: 02-02-2007
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Medidas provisionales y medidas cautelares - Italia

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ÍNDICE

1. ¿Cuáles son los diferentes tipos de medidas? 1.
2. Lista de las medidas cautelares 2.
2.1. Medidas atípicas 2.1.
2.2. Medidas típicas (cuyo contenido está predeterminado por la ley) 2.2.
3. Condiciones que legitiman las medidas cautelares 3.
4. Características de las medidas 4.
4.1. ¿Qué tipos de bienes pueden ser objeto de tales medidas? 4.1.
4.2. ¿Qué efectos tienen tales medidas? 4.2.
4.3. ¿Qué eficacia tienen tales medidas? 4.3.
5. ¿Es posible recurrir el auto? 5.

 

1. ¿Cuáles son los diferentes tipos de medidas?

El sistema procesal italiano prevé numerosos instrumentos, regulados por diferentes normativas, que podrían encuadrarse en la categoría de las medidas cautelares o provisionales; es decir, de las medidas que en línea general pueden definirse sobre la base de su finalidad, consistente en (a) anticipar, como medida provisional o de urgencia, el posible contenido o los efectos de una decisión que se adoptará al término de un juicio de tipo ordinario (carácter preventivo), o (b) preservar (“conservar”) una determinada situación de hecho, hasta la eventual conclusión del juicio ordinario, para garantizar que éste producirá sus efectos prácticos, que de otro modo quedarían inutilizados por una modificación del estado de hecho en curso (carácter conservador), o (c) dar una solución inmediata a situaciones materiales de peligro o daño emergente (carácter preventivo o conservador, según el tipo de medida adoptada).

Los datos que unifican las medidas cautelares y las medidas provisionales son, en principio, los siguientes: la simplificación y rapidez de las formas procedimentales; su tendencia a la provisionalidad y su relación instrumental con una controversia. No obstante, es conveniente precisar que esta relación instrumental no es una característica esencial; en efecto, mediante una reforma de 1990 revisada en 2005 se introdujo en el ámbito del codice di procedura civile (en lo sucesivo, "Código de Procedimiento Civil") una normativa orgánica y unitaria del procedimiento cautelar, que de este modo queda definido como “uniforme”: según este sistema procedimental, que constituye el modelo de base de cualquier instrumento cautelar (tanto si está previsto por el propio Código de Enjuiciamiento como si se rige por leyes específicas), se contempla la posibilidad de que en algunos casos específicos la medida adoptada  con carácter provisional no vaya seguida de un juicio y, por tanto, de una resolución dictada en un procedimiento ordinario; así pues, en tales casos, el instrumento cautelar acaba constituyendo en la práctica un instrumento de tutela exclusivo y estable (por ejemplo, cuando el sujeto obligado a observar una medida se atiene a ella espontáneamente; esto mismo se contempla expresamente en los procedimientos en materia de sociedades mercantiles y de intermediación financiera y de crédito, regulados por una ley de 2003).

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Dado que, como se ha dicho, el “procedimiento cautelar uniforme” tiende a servir de referencia a todas las medidas, el siguiente análisis se centrará esencialmente en dicho modelo.

Las medidas cautelares y provisionales son adoptadas por un juez (véase respuesta al punto 3); en caso necesario, pueden adoptarse tanto antes como durante la causa “principal” con la que están vinculadas; por otra parte, en función de su contenido, se pueden clasificar en medidas “típicas”, es decir, cuyo contenido está predeterminado por la ley, y “atípicas”, en que la ley deja al juez la capacidad de decidir la manera más adecuada de salvaguardar los derechos de la persona que ha formulado la solicitud (véase respuesta al punto 2).

Desde el punto de vista formal, está previsto en general un procedimiento que por una parte se caracteriza por la simplificación y la rapidez, debiéndose eliminar “cualquier formalidad no esencial” (véase el artículo 669 sexies del Código de Enjuiciamiento Civil) y por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de contradicción (subrayado además a nivel constitucional por el nuevo texto del artículo 111 de la Constitución): antes de adoptar la decisión, el juez debe oír a las partes y contrastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime oportunas y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser favorable o negativa para el solicitante. Sólo en casos excepcionales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado, cuando la especial urgencia del caso lo requiere.

2. Lista de las medidas cautelares

2.1. Medidas atípicas
  • Medida de urgencia:

Es una medida que puede adoptarse en los casos en que no existe otro instrumento (“típico”) idóneo, y cuyo contenido no está predeterminado sino que se deja al poder discrecional del juez (naturalmente, con el límite de la imposibilidad de adoptar medidas que estén prohibidas por el ordenamiento o en conflicto con principios constitucionales); sí está en cambio predeterminado el objetivo de la medida, ya que la ley exige que el juez establezca las medidas que se consideren apropiadas, en el caso concreto, para “evitar un daño inminente e irreparable” (artículo 700 del Código de Enjuiciamiento Civil) y al mismo tiempo “garantizar provisionalmente los efectos de la decisión en cuestión”. La persona que solicita la medida debe en todo caso identificar la situación de hecho y el derecho que hace valer, por cuanto la medida (auto) del juez es instrumental con respecto al juicio ordinario que podrá seguir; por esto se dice que la decisión concluyente de este último juicio “absorbe” la medida cautelar.

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2.2. Medidas típicas (cuyo contenido está predeterminado por la ley)
  1. Embargo judicial

de bienes (muebles, inmuebles, empresas), cuando la propiedad o la posesión de tales bienes es controvertida: la medida garantiza en tal caso la custodia.

  1. Embargo preventivo

de bienes (muebles o inmuebles) o de sumas de dinero: medida dispuesta en favor del acreedor, cuando éste tiene razones justificadas para temer perder la garantía de su crédito: recientemente se ha aceptado también la aplicación de esta frente a cualquiera que no cumpla con su obligación de alimentos en favor del cónyuge separado.

  1. Medidas para salvaguardar la posesión:

cuando se quiere defender la posesión de un bien frente a una amenaza o molestia, o cuando el solicitante pide que se le restituya la posesión de la que ha sido privado.

  1. Denuncia de obra nueva o de daños:

análoga a la precedente; tiende a la conservación de la situación de hecho puesta en peligro por la obra nueva (de otro) o por la amenaza de un daño al bien propio.

  1. Medidas di instrucción preventiva:

tienen un carácter estrictamente procedimental en función de la prueba: el juez, en cualquier momento del juicio, puede disponer mediante auto motivado el interrogatorio de los testigos, una comprobación de carácter técnico o una inspección judicial, cuando sea urgente obtener elementos de prueba inmediatos por el fundado temor de que ello pueda resultar imposible en el curso posterior de la causa, por las razones que fueren.

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  1. Suspensión de la eficacia de la sentencia impugnada provisionalmente ejecutiva:

Es una medida cautelar en sentido lato: dado que la decisión en primera instancia es por ley provisionalmente ejecutiva, el juez de apelación que revisa la subsistencia de motivos graves puede suspender la eficacia de título ejecutivo.

  1. Medidas provisionales en el transcurso de un juicio por separación matrimonial:

Son medidas destinadas a solucionar de forma inmediata, a través de medidas de carácter tanto personal como patrimonial, situaciones de conflicto entre los padres y de posible perjuicio para sus hijos, a veces desprovistos del necesario control y de medios de subsistencia suficientes.

  1. Orden de pasar una pensión alimenticia:

Se dirige a la persona obligada a pasar una suma en concepto de pensión alimenticia, cuando la controversia todavía está en curso.

  1. Puesta o retirada de precintos:

Medidas adoptables en controversias surgidas entre personas que pretenden hacer valer sus derechos sobre bienes pertenecientes a difuntos.

  1. Medida inhibitoria de concentración de cabeceras periodísticas:

medidas adoptadas a petición del Garante per la stampa (Garante de la prensa), a la espera de la decisión sobre el procedimiento antimonopolio.

  1. Medida inhibitoria de actos de competencia desleal:

medidas dirigidas a quienes realizan actividades que infringen la normativa en materia de competencia (infracción de las normas sobre marcas, actos de captación de clientela comercial, etc.)

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  1. Orden de no incluir cláusulas incorrectas o vejatorias en los contratos celebrados por empresas:

medidas adoptadas a instancia de asociaciones de consumidores y de las cámaras de comercio con vistas a una decisión que verifique el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

  1. Orden dirigida al empleador de pagar una suma al empleado a título provisional:

medida adoptada dentro de los límites de las sumas no impugnadas o definitivamente demostradas en una causa laboral.

  1. Medidas temporales en favor de menores abandonados:

a la espera de la decisión sobre la custodia de los menores.

  1. Requerimiento de publicar una rectificación de una información publicada en diarios o periódicos, o transmitida por radio o televisión:

medida conexa a un juicio que debe necesariamente celebrarse, sobre la divulgación de noticias no veraces.

  1. Asignación de una suma a cuenta de la indemnización por daños y perjuicios:

medida en favor de una persona que ha sufrido un daño en un accidente de tráfico y se encuentra en estado de necesidad, cuando de un somero examen se colige la responsabilidad del otro sujeto.

  1. Suspensión de los efectos del acuerdo de la asamblea de socios:

medida cautelar que se adopta cuando un acuerdo de una sociedad capitalista infringe la ley o la escritura de constitución de la sociedad mercantil.

  1. Orden de inspección de las actividades de una sociedad capitalista:

medida adoptada a petición de al menos un décimo de los representantes del capital social, instrumental con respecto a la resolución del juicio por responsabilidad de los administradores sociales.

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  1. Orden de readmisión al puesto de trabajo de dirigentes de representaciones sindicales de empresas:

cuando dichos dirigentes han sido despedidos de forma improcedente.

  1. Medidas cautelares adoptadas por el juez delegado del procedimiento concursal:

medidas de contenido vario que tienen la finalidad de salvaguardar las razones de los acreedores que intervienen en el procedimiento de quiebra.

3. Condiciones que legitiman las medidas cautelares

¿Es siempre necesario que la autoridad judicial autorice la medida?

La medida cautelar, aunque por su naturaleza tiene normalmente un efecto temporal, modifica o interviene de algún modo en derechos y situaciones subjetivas, en un conflicto entre sujetos, y por eso, según la Constitución, sólo puede emanar de una autoridad judicial (con exclusión de cualquier acto autoritario procedente de particulares, ya que un particular no puede hacerse justicia a sí mismo).

¿Qué autoridad judicial es competente para adoptar una medida cautelar? Si la medida se solicita autónomamente, antes del inicio de la causa “principal” (es decir, en cuanto al fondo), la persona competente para decidir sobre la medida cautelar solicitada es el juez que también sería competente para decidir sobre el fondo según las normas procesales generales (con excepción del juez de paz, que no tiene competencia para adoptar tales medidas; en tal caso, es competente el tribunal). Si la medida se solicita en el transcurso del procedimiento sobre el fondo, debe decidir el juez ante el cual está pendiente la causa. Hay normas particulares establecidas para las medida solicitadas con relación a juicios que competen a jueces extranjeros; hay asimismo normas específicas que establecen a veces la competencia de determinadas autoridades judiciales (por ejemplo, para las medidas en materia de competencia desleal a que se refiere el punto 2.2.11 es competente la "Corte d’appello" (tribunal de apelación); para las medidas provisionales relativas a las relaciones conyugales y paternofiliales (punto 2.2.7.), es competente el presidente del tribunal).

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¿Cuál es el papel de los intermediarios, como por ejemplo los "agenti di esecuzione" (agentes encargados de la ejecución) o los oficiales judiciales? La incoación del juicio pone en relación directa al juez y a las partes; no obstante, en ocasiones está prevista la intervención de autoridades auxiliares del juez (oficiales judiciales): esto ocurre con las medidas cautelares, como los embargos (preventivos o judiciales), que para realizarse requieren la aplicación de modalidades análogas a las de los procedimientos ejecutivos sobre los bienes, en los que precisamente está prevista la intervención de tales órganos públicos auxiliares.

Indiquen los diversos niveles de coste que implica cada tipo de medida. Como para cualquier iniciativa judicial, en el momento del registro del procedimiento (tanto principal como cautelar) el solicitante abona una tasa al “ufficio delle entrate tributarie”(agencia tributaria); el importe de la contribución varía en función de la naturaleza y el valor del procedimiento que debe iniciarse, y está predeterminado de forma abstracta. En las relaciones de las partes con los respectivos abogados defensores, los costes, en general, los determinan las partes interesadas, aunque existen tablas de referencia elaboradas periódicamente por el órgano profesional y ratificadas mediante decreto del Ministro de Justicia; estas tablas, que prevén mínimos y máximos de compensaciones y honorarios profesionales, son en cambio vinculantes por lo que se refiere a la determinación de los gastos que el juez fija en algunos casos con la medida, en relación con la parte perdedora (por ejemplo, si deniega la solicitud de medida atípica de urgencia, concluyendo así el procedimiento cautelar).

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Describan los presupuestos de hecho.¿Cuáles son los criterios utilizados por el tribunal para dictar un auto? 

Si lo que se reclama es un crédito, ¿debe tratarse de un caso discutible? 

¿Se requiere una situación de urgencia?

¿Es necesario demostrar que la decisión definitiva no podrá adoptarse a causa del traslado o la desaparición de los bienes del deudor? En principio, el que solicita la medida debe suministrar la prueba de que se está produciendo o va a producirse un cambio de hecho o de Derecho, y de que existe en cierta medida la posibilidad de que esta situación origine un perjuicio, es decir, de que la situación, por sus características, requiera la supresión del peligro de daños presentes o futuros a la espera de que se defina el juicio ordinario: este elemento se define por el peligro que plantea un retraso en la adopción de la medida. Luego cada medida define, según la disposición de ley que la regula, el ámbito de aplicación que le es propio con relación al tipo de derecho que debe tutelarse (por ejemplo, la construcción de una obra nueva, para los bienes inmuebles; la exigencia de una regulación de las relaciones paternofiliales, en las medidas provisionales; el evitar el perjuicio para la propia actividad comercial, en el campo de la medida inhibitoria de la competencia desleal, y así sucesivamente).

El principio del necesario peligro es también aplicable cuando la situación de quien solicita la medida se ha agravado o sigue empeorando, por ejemplo si el deudor persiste en enajenar bienes propios y en agravar la propia situación patrimonial. Por otra parte, no bastan simples indicios, sino que se precisan elementos de una cierta concreción, capaces de ofrecer la convicción razonable de una intervención de urgencia.

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4. Características de las medidas

4.1. ¿Qué tipos de bienes pueden ser objeto de tales medidas?

¿Cuentas bancarias? – ¿Bienes muebles? – ¿Medios de transporte matriculados? – ¿Bienes inmuebles? – ¿Otros bienes? -

La medida cautelar puede referirse a cualquier bien; nuevamente es la ley la que a veces establece preventivamente los límites objetivos de su aplicabilidad. Dentro de tales límites, corresponde al juez identificar el bien y valorar su idoneidad para dar garantías al acreedor, o, especialmente en el caso de las medidas de contenido atípico, determinar lo que es necesario para garantizar la tutela provisional.

En el caso específico del embargo, que como ya se ha dicho se rige en gran medida por las mismas normas que los procedimientos de ejecución, se aplican los mismos límites objetivos de “pignorabilidad”, es decir, de posibilidad de gravar determinados bienes de uso personal o corriente de la persona objeto de la medida. En particular, el bloqueo de una cuenta corriente puede ser total o estar limitado a una cierta suma. Un vehículo puede ser objeto de una medida sólo en determinadas condiciones.

En cualquier caso, el criterio esencial es que se mantenga íntegra la garantía impuesta, es decir, el objetivo de la medida; por tanto, la venta de inmuebles y de medios de transporte objeto de la medida es ineficaz en relación con el acreedor, y puede implicar una responsabilidad para el deudor, además de para el comprador que no se haya ocupado de verificar la existencia del gravamen impuesto o lo haya violado deliberadamente, siempre que dicho gravamen conste, para tales bienes, en los registros públicos. La venta por parte del deudor de cualquier otro bien (como cuadros u objetos de valor) permite al acreedor recuperar el bien mediante la oportuna acción in rem.

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4.2. ¿Qué efectos tienen tales medidas?

¿Con respecto al deudor que no se atiene al auto? ¿Puede seguir disponiendo de su bien? – ¿Puede ser objeto de sanciones? ¿Cuáles son las obligaciones del banco por lo que se refiere a la divulgación de las informaciones y el bloqueo de cuentas corrientes? ¿Qué sanciones hay previstas para el incumplimiento del auto?

Además de lo ya dicho anteriormente (punto 4), el incumplimiento de las medidas impuestas para preservar la garantía del acreedor obliga en primer lugar al trasgresor a resarcir el daño futuro; naturalmente, para verificar el incumplimiento de los límites de la disponibilidad del bien hay que hacer referencia al contenido del auto.

Si se demuestra la mala fe del destinatario de la medida o su culpa grave, el juez, a instancias de la otra parte, puede condenarlo a las costas y al resarcimiento del daño, cuya liquidación se prevé también de oficio en la sentencia.

Si el demandado no se atiene al auto, el juez puede recurrir a nuevas medidas cautelares, incluso represivas, aun antes de que finalice el juicio de cognición. La observancia de las medidas, en caso de dolo, da lugar a responsabilidades penales a cargo del trasgresor.

La entidad de crédito en la que está abierta la cuenta sólo puede informar a terceros sobre la indisponibilidad de los fondos, debiendo mantener reserva sobre las razones del bloqueo.

4.3. ¿Qué eficacia tienen tales medidas?

La ley prevé una duración limitada o corresponde al juez determinarla en el auto?

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¿Perdura la eficacia hasta el momento de la sentencia o de un nuevo auto?

En la hipótesis del vínculo inicialmente impuesto sin procedimiento contradictorio, ¿existe un plazo para convocar a las partes y oír sus respectivas razones?

Como ya se ha dicho anteriormente (véase el punto 1), puesto que por regla general la medida cautelar tiene un carácter instrumental con respecto al juicio de cognición sucesivo, normalmente la validez del gravamen impuesto al demandado perdura hasta el momento de la sentencia.

No obstante, el juez puede modificar los límites de la medida cautelar u optar por adoptar otra distinta, o por revocarla, según varíen las circunstancias de hecho, incluso durante el juicio de cognición; también puede, eventualmente, imponer al solicitante de la medida que deposite una fianza para garantizar el equilibrio de las partes, para los casos en que la iniciativa pueda resultar infundada. Del mismo modo, el rechazo inicial de la medida no impide, previa petición, adoptar la medida cautelar en un momento posterior, siempre que subsistan los supuestos y en la medida en que se produzcan cambios en la situación de hecho o de Derecho.

Si la medida cautelar se ha impuesto sin procedimiento contradictorio (hipótesis excepcional: véase el punto 1), exclusivamente por razones de urgencia, el juez debe disponer en ella (que en tal caso no es un auto, sino una orden) la audiencia de las partes en un plazo máximo de 15 días, asignando al solicitante un plazo perentorio no superior a ocho días para la notificación de la medida; luego, en la comparecencia, una vez oídas las partes, al término del procedimiento contradictorio desarrollado de manera simplificada e informal (véase el punto 1), confirma, modifica o revoca la medida inicial.

5. ¿Es posible recurrir el auto?

¿Quién puede recurrir el auto?

¿Ante qué autoridad judicial puede presentarse el recurso?

¿Cuál es el plazo para recurrir?

¿Qué efecto tiene el recurso?

Contra el auto, tanto si concede como si rechaza la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes puede (según el interés, es decir, en relación con el tipo de medida adoptada) interponer un recurso ante el tribunal en el plazo de 10 días a contar desde el momento de la comunicación o notificación de la medida; el tribunal decide  colegiadamente. Si la medida ha sido dictada por el tribunal de apelación, el recurso se interpone ante otra sala del mismo tribunal, o en su defecto ante el tribunal más cercano. En cualquier caso, la decisión, que puede ser de confirmación, modificación o reforma de la medida inicial, se dicta colegiadamente.

La reclamación no suspende la ejecución de la medida y la resolución dictada al respecto no es impugnable; no obstante, si por motivos sobrevenidos la medida cautelar causa un grave perjuicio a la persona que sufre sus efectos, la autoridad judicial ante la que se ha presentado la reclamación puede ordenar su suspensión o, alternativamente, la constitución de una fianza proporcionada.

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