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Ultimo aggiornamento: 06-06-2006
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Fallimento - Spagna

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INDICE

1. QUALI SONO I DIVERSI TIPI DI PROCEDURE DI INSOLVENZA E QUALI OBIETTIVI PERSEGUONO 1.
2. QUALI SONO LE CONDIZIONI PER AVVIARE LE PROCEDURE DI INSOLVENZA 2.
3. QUAL È IL RUOLO DEI VARI PARTECIPANTI NELLA PROCEDURA 3.
4. QUALI SONO GLI EFFETTI DELL’AVVIO DELLA PROCEDURA 4.
5. QUALI SONO LE NORME SPECIFICHE CONNESSE A DETERMINATE CATEGORIE DI CREDITI 5.
6. QUALI SONO LE NORME RELATIVE AGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI 6.
7. QUALI SONO LE CONDIZIONI PER L'INSINUAZIONE AL PASSIVO E L'AMMISSIONE DEI CREDITI 7.
8. QUALI SONO LE NORME RELATIVE ALLE PROCEDURE DI RISTRUTTURAZIONE 8.
9. QUALI SONO LE CONDIZIONI PER LA LIQUIDAZIONE 9.
10. QUALI SONO LE CONDIZIONI PER LA CHIUSURA DELLA PROCEDURA 10.

 

1. QUALI SONO I DIVERSI TIPI DI PROCEDURE DI INSOLVENZA E QUALI OBIETTIVI PERSEGUONO

La nuova legge sul fallimento (22/2003 del 9 luglio) ha istituito un unico procedimento giudiziale per far fronte alle situazioni di crisi generate dall'insolvenza di un debitore comune, procedimento denominato “Concurso de acreedores” (fallimento). Il debitore si trova in uno stato o situazione di insolvenza quando non può adempiere regolarmente i suoi obblighi finanziari.

Il “concurso de acreedores” è l’unico procedimento applicabile sia al debitore civile che al commerciante, indipendentemente dal fatto che si tratti di persona fisica o giuridica. Il suo obiettivo principale è quello di soddisfare nella misura del possibile i crediti, sebbene per conseguire tale finalità la legge privilegi le soluzioni atte a favorire la continuità dell’impresa e la salvaguardia dei posti di lavoro.

Una volta dichiarato il fallimento, si passa per una fase comune in cui si tratta di determinare l’attivo del debitore e l’elenco dei creditori, debitamente classificati. Una volta approvato l’inventario e l’elenco dei creditori si può optare per una o l’altra delle seguenti soluzioni legali:

  • o pervenire ad un concordato fra debitore e creditori ordinari che consiste fondamentalmente in una remissione del debito non superiore al 50% e/o in un differimento non superiore a 5 anni;
  • o procedere alla liquidazione, di preferenza mediante la vendita dell’impresa o di unità produttive, e utilizzare poi il ricavato per pagare i debiti nell’ordine approvato.

2. QUALI SONO LE CONDIZIONI PER AVVIARE LE PROCEDURE DI INSOLVENZA

La legge esige come presupposto soggettivo che il debitore, sia questi persona fisica o giuridica, sia dotato di personalità giuridica. Sono esclusi dal procedimento fallimentare soltanto gli enti od organismi che fanno parte dell’amministrazione pubblica dello Stato.

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Il presupposto oggettivo, o situazione economica nella quale deve trovarsi il debitore per poter essere dichiarato in stato di fallimento, è l’insolvenza, intesa non tanto come situazione di squilibrio patrimoniale, quanto come impossibilità a far fronte regolarmente al passivo esigibile.

Il fallimento può essere sollecitato sia dal debitore che dai creditori o dai soci che rispondano personalmente dei debiti della società debitrice. Quando è richiesto dal debitore si parla di fallimento volontario, e quando lo sollecita il resto degli aventi diritto si parla di fallimento coatto.

Il debitore può chiedere di essere dichiarato in fallimento non soltanto quando si trova già in stato di insolvenza, ma anche prima, quando l’insolvenza è imminente. Questo diritto si converte però in un dovere per il debitore quando l'insolvenza è ormai una realtà; egli dispone allora di due mesi per presentare formalmente la domanda. A quest'ultima vanno allegati una memoria giuridica ed economica, l'inventario dei beni del debitore, l’elenco dei creditori e i conti annuali degli ultimi 3 anni se si tratta di un commerciante. Il giudice esamina la documentazione presentata e, se viene dimostrata l’insolvenza o l’imminenza della medesima, dichiara il debitore in fallimento.

Quando a sollecitare il fallimento sono i creditori il giudice concede in via preliminare udienza al debitore affinché possa opporvisi. Per rendere più facile la conferma dello stato d’insolvenza la legge enumera una serie di fatti esterni (come il mancato pagamento di determinati crediti o della maggior parte di essi, oppure il rilascio di beni o i pignoramenti infruttuosi) che bastano da soli ad evidenziare l’esistenza del medesimo. Il debitore può fare opposizione non solo perché nega il fatto esterno, ma anche perché effettivamente non si trova in situazione di insolvenza. In assenza di opposizione il giudice dichiara in fallimento il debitore, mentre se vi è opposizione si svolge un'udienza destinata ad esaminare le prove, successivamente alla quale il giudice emette la propria decisione.

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A norma della legge spagnola sul fallimento (che segue il disposto del regolamento sull'insolvenza n. 1346/2000) la competenza a deliberare in merito alla causa spetta al giudice del tribunale commerciale nella cui giurisdizione si trova il principale centro di interesse del debitore, che nel caso delle persone giuridiche si presume coincida con la sede sociale. A tal fine risulta però invalido il cambiamento di sede sociale realizzato nel corso degli ultimi sei mesi.

Se viene richiesto il fallimento territoriale di un debitore il cui centro principale di interessi è situato all’estero la competenza a deliberare spetta al giudice del tribunale commerciale nella cui giurisdizione si trova lo stabilimento del debitore.

La decisione che dichiara il fallimento viene pubblicata e registrata. Essa è oggetto di una comunicazione non solo nella Gazzetta ufficiale, ma anche in uno dei quotidiani di maggiore diffusione nella provincia del debitore, e viene inoltre iscritta nel registro civile e mercantile nonché nel registro dei beni nel quale sono stati iscritti gli eventuali diritti del debitore.

3. QUAL È IL RUOLO DEI VARI PARTECIPANTI NELLA PROCEDURA

È il giudice a dirigere il procedimento di insolvenza: ad avviarlo e a chiuderlo, ad assumerne la direzione, a controllare l’attività dell’amministrazione fallimentare e a dirimere tutte le controversie che possono sorgere in una qualsiasi delle sue fasi.

L’amministrazione fallimentare svolge un ruolo complesso: non solo è un organo tecnico che informa il giudice e con lui collabora, ma rappresenta anche gli interessi generali di tutti i creditori, oltre a controllare la gestione e l’alienazione del patrimonio del debitore.

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Una volta dichiarato il fallimento i creditori devono comunicare i propri crediti entro un mese in forma scritta, allegando un documento giustificativo. I creditori possono presenziare e partecipare al procedimento, ma debbono farlo formalmente tramite un rappresentante legale; tuttavia non è necessario avvalersi di tale rappresentazione ed assistenza da parte del legale per far valere i propri crediti e per assistere all'assemblea dei creditori convocata per votare il concordato.

L’assemblea dei creditori è convocata quando, una volta approvati l'inventario e l'elenco dei creditori, si proporrà un concordato per la loro accettazione; di essa fanno parte tutti i creditori ordinari e per la sua costituzione è necessario un quorum pari alla metà delle passività ordinarie.

Il debitore rappresenta se stesso nella procedura di fallimento ed è tenuto a prestare assistenza all’amministrazione fallimentare qualora gli venga richiesto.

4. QUALI SONO GLI EFFETTI DELL’AVVIO DELLA PROCEDURA

A partire dalla dichiarazione di fallimento sono passibili di confisca tutti i beni e diritti del debitore, presenti e futuri, aventi contenuto patrimoniale, con l’eccezione dei beni e diritti non confiscabili. La dichiarazione di fallimento è iscritta nel registro dei beni nel quale figurano iscritti tali beni e diritti.

Per garantire l’integrità del patrimonio del debitore il giudice può optare fra due soluzioni: o sospendere il debitore dall’esercizio della gestione e alienazione di tali beni, facendo subentrare in queste funzioni l’amministrazione fallimentare, oppure permettere al debitore di conservare queste funzioni sotto il controllo della stessa amministrazione fallimentare.

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L’attività economica o professionale del debitore continua, a meno che il giudice decida di porle termine perché suscettibile di portare alla rovina finanziaria.

L’adozione di una qualsiasi misura limitativa dei diritti fondamentali del debitore (come l’intercettazione della corrispondenza, l’accesso ai locali a fini di perquisizione, gli arresti domiciliari…) dovrà essere giustificata dal fatto che la misura è indispensabile a conseguire un obiettivo necessario e sarà adottata per il tempo strettamente necessario.

Sono passibili di confisca tutti i crediti precedenti la dichiarazione fallimentare. I creditori devono dare comunicazione dei propri crediti perché questi siano riconosciuti e classificati. Dopo la dichiarazione fallimentare questi crediti non producono più interessi, salvo quelli accompagnati da garanzia reale.

Qualsiasi azione giudiziaria di reclamo del credito deve essere sentita dal giudice fallimentare; in tal caso è sospeso l'effetto dei concordati arbitrali. Tuttavia sia questo tipo di azione giudiziaria che i procedimenti arbitrali avviati precedentemente continuano fino a quando viene emessa la sentenza o decisione arbitrale, cui può essere dato esecuzione soltanto tramite la procedura fallimentare.

La dichiarazione di fallimento sospende gli atti esecutivi sui beni e diritti del debitore passibili di confisca e impedisce che si possa dare avvio a nuovi atti: i creditori devono infatti partecipare alla procedura fallimentare per ottenere la soddisfazione dei propri crediti. In via eccezionale potranno continuare gli atti esecutivi in materia amministrativa e di diritto del lavoro già avviati prima dell’avvio della procedura fallimentare, a meno che riguardino beni necessari al proseguimento dell’attività imprenditoriale o professionale del debitore.

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La dichiarazione fallimentare non costituisce di per sé causa di rescissione dei contratti; sono nulle le clausole contrattuali che autorizzano le parti a rescindere il contratto per questo motivo. Ciò non toglie che i contratti possano essere rescissi per altri motivi, come ad esempio l’inadempimento. In questi casi però, una volta dichiarato il fallimento, la rescissione dovrà essere chiesta al giudice fallimentare.

La dichiarazione di fallimento non pregiudica i contratti di lavoro, salvo nella misura in cui viene trasferita al giudice la competenza per l’approvazione di regimi di collocamento in mobilità e di modifica delle condizioni di lavoro. Il giudice ha inoltre la facoltà di ridurre i compensi pattuiti in caso di rescissione del contratto degli alti dirigenti.

5. QUALI SONO LE NORME SPECIFICHE CONNESSE A DETERMINATE CATEGORIE DI CREDITI

In linea di massima il fallimento non interessa i creditori i cui crediti sono accompagnati da garanzia reale su un bene o diritto del debitore, che possono presentarsi alla procedura di  fallimento conservando il diritto preferenziale di incasso o facendo valere la garanzia reale a margine della procedura stessa. La garanzia reale può essere confiscata in qualsiasi momento e in tal caso il bene viene separato dalla massa fallimentare attiva.

Se però il bene è utilizzato per l'attività professionale o imprenditoriale del debitore, la confisca viene sospesa fino a che sia approvato un concordato che escluda tale bene dalla confisca o fino a che sia dato avvio alla liquidazione, e in ogni caso mai per più di un anno. Trascorso questo periodo si potranno attivare o riattivare le misure di confisca, per le quali sarà però adito il giudice fallimentare.

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Questa stessa sospensione si applica agli atti di recupero di beni mobili venduti a rate o ceduti in leasing, nonché alle rescissioni di contratti di compravendita di beni immobili per mancato pagamento delle rate.

È vietata la compensazione fra i crediti e i debiti che il debitore oggetto della procedura di fallimento abbia nei confronti di uno stesso creditore.

A partire dal momento della dichiarazione fallimentare i crediti non fruttano più interesse, tranne quelli accompagnati da garanzia reale e i crediti salariali, sebbene questi ultimi siano classificati come crediti subordinati.

6. QUALI SONO LE NORME RELATIVE AGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI

La legge stabilisce un periodo sospetto di due anni anteriormente alla dichiarazione fallimentare.

Gli atti di alienazione dei cespiti realizzati dal debitore in questo periodo sono soggetti a rescissione, sempreché siano pregiudizievoli. In generale l’onere della prova del pregiudizio ricade sull’amministrazione fallimentare.

Tuttavia, per facilitare l’esercizio della rescissione la legge presume il pregiudizio, talvolta iuris tantum, talvolta iuris et de iure. Tale presunzione si esercita senza prova a contrario in tutti i casi di donazione e alienazione di proprietà fra vivi a titolo gratuito, così come nel pagamento dei crediti da liquidare successivamente alla dichiarazione di fallimento. La legge presume inoltre il pregiudizio ammettendo la prova a contrario nel caso della costituzione di garanzie reali a favore di obblighi preesistenti e delle transazioni commerciali a titolo oneroso realizzate con parenti o, se si tratta di una persona giuridica, con l'amministratore di diritto o di fatto, i soci interessati o le società del gruppo.

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La rescissione ha come effetto la restituzione reciproca delle prestazioni; qualora invece non sia possibile restituire il bene alienato, se ne deve restituire il valore all’atto dell’alienazione, maggiorato degli interessi da allora maturati. L’acquirente che ha agito in malafede è comunque anche obbligato a indennizzare i danni e pregiudizi subiti.

L’azione di rescissione è compatibile con altre azioni aventi fini di rimborso (nullità, annullabilità, frode a danno dei creditori…). Per tutte queste viene adito il giudice fallimentare mediante un’udienza incidentale che si svolge parallelamente alla procedura di fallimento. Il procedimento incidentale comprende una fase di presentazione scritta (domanda e risposta) delle rispettive posizioni, un’udienza nel corso della quale vengono istruite le prove presentate e dichiarate pertinenti, e infine la sentenza. Il procedimento incidentale si utilizza per risolvere qualsiasi vertenza dichiarativa nel quadro della procedura di insolvenza e si svolge parallelamente a quest’ultima.

La legittimazione attiva per l’esercizio di questa azione spetta all’amministrazione fallimentare, e solo nel caso in cui quest’ultima non la eserciti sarà legittimato un qualsiasi creditore che precedentemente ne abbia fatto domanda all’amministrazione fallimentare. L’azione è rivolta contro il debitore e l’acquirente del bene o diritto alienato. Qualora il bene sia stato alienato ad un subacquirente e se ne esige il ritorno alla massa fallimentare, è necessario procedere contro tale subacquirente e dimostrarne eventualmente l'assenza di buona fede.

7. QUALI SONO LE CONDIZIONI PER L'INSINUAZIONE AL PASSIVO E L'AMMISSIONE DEI CREDITI

Entro un termine di due mesi dalla dichiarazione di fallimento l’amministrazione fallimentare deve redigere un elenco di creditori in cui vengano riconosciuti e classificati i crediti del debitore. In precedenza i creditori avranno dovuto comunicare i propri crediti entro il mese successivo alla pubblicazione generale della dichiarazione di fallimento. A tal fine essi dovranno inviare all’amministrazione fallimentare una lettera firmata unitamente alla fattura o al documento in cui si riconosce il credito. Il ritardo nell’invio di tale comunicazione può dar luogo alla perdita della classificazione iniziale del credito, che può essere allora classificato come subordinato.

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L’amministrazione fallimentare tiene conto non solo dei crediti comunicatile, ma anche di tutti quelli di cui può essere venuta a conoscenza esaminando la contabilità del debitore. Se il credito è riconosciuto mediante sentenza o certificazione amministrativa non può esserne messa in discussione l’esistenza, sebbene possa esserlo la sua classificazione.

La legge prevede tre classi di crediti: privilegiati, ordinari e subordinati. I crediti ordinari sono quelli che non sono né privilegiati né subordinati.

All’interno della categoria dei crediti privilegiati la legge fallimentare distingue fra privilegi speciali e generali. I creditori con privilegio speciale beneficiano di una preferenza di incasso rispetto a tutto il patrimonio del debitore incorporato nella massa fallimentare attiva, secondo la classificazione seguente:

  1. crediti del lavoro, entro certi limiti;
  2. ritenute fiscali e di sicurezza sociale dovute dal debitore oggetto del procedimento fallimentare in virtù di un obbligo legale;
  3. crediti per lavoro non dipendente e per lo sfruttamento dei diritti di proprietà intellettuale;
  4. crediti dell’Amministrazione delle finanze pubbliche e della sicurezza sociale, fino al 50% degli importi rispettivi;
  5. crediti per responsabilità civile extracontrattuale;
  6. ¼ del credito del creditore che abbia chiesto il fallimento.

I crediti subordinati non vengono pagati fino a quando non sono stati pagati quelli privilegiati e quelli ordinari. Nella categoria dei crediti subordinati figurano: i crediti oggetto di comunicazione tardiva, gli interessi, le multe e sanzioni e i crediti di coloro che hanno una relazione speciale con il debitore (in caso di persona fisica, i parenti; e in caso di persona giuridica, gli amministratori di diritto o di fatto, le società del gruppo, i soci con una partecipazione rilevante nella società...).

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8. QUALI SONO LE NORME RELATIVE ALLE PROCEDURE DI RISTRUTTURAZIONE

Di regola, quando la ristrutturazione dell’impresa è finalizzata a consentirne la salvaguardia e il proseguimento dell’attività sul mercato si opta per la soluzione rappresentata dal concordato. Una volta terminata la fase comune, con la determinazione dell’attivo e del passivo, il debitore può proporre ai creditori il concordato: questo essenzialmente consiste in una remissione del debito che non può superare il 50% e/o un differimento di durata non superiore ai cinque anni. Questo contenuto può essere integrato da proposte alternative fatte ai creditori di conversione dei crediti in partecipazioni sociali, di alienazione totale o parziale dell’impresa, a condizione che l’acquirente si faccia carico di portare a termine il concordato, o anche di fusione o scissione della società debitrice.

Il concordato si presenta accompagnato da una proposta di pagamento e da un piano di risanamento dell’impresa sul quale daranno informazioni i curatori fallimentari.

Il concordato viene presentato ai creditori che, convocati in assemblea, possono accettarlo o respingerlo. Per la sua approvazione è di regola necessario il voto favorevole dei creditori che rappresentano la metà del passivo ordinario.

Una volta accettato dai creditori, il concordato è successivamente approvato dal giudice, che esamina le eventuali obiezioni e verifica almeno che non sia stata violata nessuna norma di legge per quanto riguarda il contenuto del concordato e la forma della sua accettazione.

La remissione del debito e/o il differimento approvati in sede di concordato interessano i creditori ordinari e subordinati, ma non quelli privilegiati.

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La procedura fallimentare non si conclude prima fino a quando non sia data piena attuazione al concordato; fino a quel momento è possibile passare alla fase di liquidazione in caso di mancata attuazione.

Parallelamente alla procedura di fallimento può essere chiesto al giudice fallimentare un regime di collocamento in mobilità (estinzione o sospensione collettiva dei contratti di lavoro), con una riduzione dell’importo dei relativi indennizzi, sempreché tale misura sia necessaria a superare la crisi. Allo stesso fine e subordinatamente alla stessa condizione può inoltre essere sollecitata una modifica sostanziale delle condizioni di lavoro.

9. QUALI SONO LE CONDIZIONI PER LA LIQUIDAZIONE

La liquidazione è la soluzione alternativa al concordato ed ha carattere sussidiario. Essa è avviata soltanto se espressamente sollecitata o se il concordato non viene accettato, approvato o eseguito.

La liquidazione presuppone la dissoluzione della società o della persona giuridica debitrice.

Il sistema di liquidazione è molto flessibile, in quanto può comportare tanto la vendita dell’impresa o delle unità produttive, quanto l’alienazione, effettuata o isolatamente dai distinti beni e diritti del debitore, o per lotti. L’amministrazione fallimentare può presentare un piano specifico di liquidazione, ma in assenza di questo si applicano le norme di legge che privilegiano la vendita dell’impresa o delle unità produttive per favorire la salvaguardia dell’impresa e dei posti di lavoro. In ogni caso sia il piano di liquidazione che le alienazioni debbono essere autorizzati dal giudice.

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L’acquirente dell’impresa la rileva libera da debiti, salvo quelli relativi ai rapporti di lavoro, anche se il giudice può condonare i crediti pagati dal Fondo di garanzia salariale.

Con il ricavato della vendita di un bene che garantisce un credito con privilegio speciale si soddisfa tale credito in via preferenziale rispetto agli altri. Successivamente, con il ricavo della realizzazione del resto dei beni, si pagano i creditori che beneficiano di un privilegio generale, nell’ordine indicato. Se resta ancora disponibile denaro vengono pagati pro rata i creditori ordinari, e se ancora resta qualcosa, i creditori subordinati.

Esistono tuttavia altri crediti, denominati “contro la massa”, generati successivamente alla dichiarazione fallimentare, che devono essere soddisfatti a mano a mano che sopravvengono e che in assenza di liquidità all’atto della realizzazione dei beni sono incassati in via preferenziale rispetto agli altri creditori fallimentari, con l’eccezione rappresentata dai privilegiati speciali per quanto riguarda il ricavo della vendita dei beni soggetti a particolari gravami.

10. QUALI SONO LE CONDIZIONI PER LA CHIUSURA DELLA PROCEDURA

La procedura fallimentare termina con la piena esecuzione del concordato o con la liquidazione dei beni e diritti del debitore; il ricavato va ai creditori. In questo caso la procedura non può avere termine finché restano beni o prospettive di reintegrazione dei beni o diritti nella massa attiva. Inoltre la procedura non può concludersi fino a che non sia terminata la relativa qualificazione.

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Mediante quest’ultima si giudicano le cause che hanno motivato il fallimento. Questo può essere qualificato di fortuito o di colpevole. Il fallimento è fortuito quando non è colpevole. Viene qualificato di colpevole quando a generare o aggravare la situazione di insolvenza abbia contribuito il dolo o la colpa grave del debitore e, nel caso delle persone giuridiche, dei suoi amministratori o liquidatori di diritto o di fatto. Per facilitare le prove la legge fallimentare stabilisce una casistica di comportamenti che in certi casi presuppongono la colpevolezza senza prova a contrario e in altri ammettono tale prova. La qualificazione del fallimento come colpevole si traduce nell’inabilitazione temporanea del debitore (o, nel caso delle persone giuridiche, dei suoi amministratori o liquidatori di diritto e di fatto) a compiere atti di natura commerciale e ad amministrare beni altrui, nonché nella perdita, per queste stesse persone e per i loro complici, dei diritti economici nel quadro del procedimento. Essa può anche comportare la condanna, per gli amministratori di diritto o di fatto degli ultimi due anni precedenti la dichiarazione fallimentare, a pagare in tutto o in parte i crediti fallimentari non soddisfatti con la liquidazione.

La proposta di qualificazione spetta esclusivamente all’amministrazione fallimentare e al pubblico ministero. I creditori possono apparire soltanto all’inizio per formulare le loro osservazioni. Se la proposta qualifica il fallimento di colpevole, il debitore e le altre persone interessate dalla qualificazione hanno facoltà di opporsi; in tal caso si tiene un’udienza per esaminare le prove e successivamente il giudice emette la sentenza.

Una volta terminata la procedura fallimentare si procede alla presentazione dei conti dell’amministrazione fallimentare affinché questa possa essere impugnata o eventualmente approvata dalla Corte.

Le procedure che hanno avuto termine per assenza di attivi realizzabili possono venire riaperte in futuro qualora si venga a conoscenza di nuovi beni o diritti. Nel caso delle persone giuridiche la riapertura può avvenire senza limiti di tempo, e nel caso delle persone fisiche se i beni o diritti vengono alla luce entro i cinque anni successivi alla conclusione della procedura.

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