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Última actualização: 30-07-2004
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Falência - Alemanha

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ÍNDICE

1. Quais são os diferentes tipos de processos de insolvência e seus objectivos? 1.
2. Quais são as condições para a instauração de cada um dos tipos de processo de insolvência? 2.
3. Qual o papel dos vários intervenientes em cada tipo de processo? 3.
4. Quais são os efeitos da instauração do processo? 4.
5. Quais são as regras específicas aplicáveis a certas categorias de créditos? 5.
6. Quais são as regras aplicáveis aos actos prejudiciais 6.
7. Quais são as condições de reclamação e admissão dos créditos? 7.
8. Quais são as regras relativas aos processos de reestruturação? 8.
9. Quais são as regras relativas ao processo de liquidação? 9.
10. Quais as condições para o encerramento do processo? 10.

 

1. Quais são os diferentes tipos de processos de insolvência e seus objectivos?

O direito das falências alemão prevê um processo de insolvência uniforme. O seu objectivo é, tanto quanto possível, a satisfação equitativa dos credores (§ 1 S.1, Insolvenzordnung [InsO]). O processo de insolvência (chamado Regelinsolvenzverfahren) pode, segundo as regras legais, ser realizado por meio da administração, liquidação e distribuição da massa falida. Mas os intervenientes no processo podem também, num plano de falência, acordar em outras disposições, sobretudo com vista à manutenção da empresa.

O processo de insolvência deve, além disso, permitir às pessoas singulares um recomeço económico (o chamado fresh start). Isto concretiza‑se através do perdão de dívidas ainda por pagar após o encerramento do processo de insolvência (a chamada Restschuldbefreiung).

2. Quais são as condições para a instauração de cada um dos tipos de processo de insolvência?

Um processo de insolvência pode ser instaurado sobre o património de qualquer pessoa colectiva ou singular, mesmo que não tenha uma actividade empresarial (o chamado “consumidor”).

Em primeiro lugar, é necessário um pedido de instauração do processo de insolvência, que pode ser feito pelo devedor ou por um credor. Os órgãos da administração pública não podem fazer esse pedido. No caso das sociedades de capitais é obrigatório, em caso de falência, fazer esse pedido. Se isto não for cumprido, passa a haver um direito de indemnização para os credores. Em certos casos, o próprio devedor é punível.

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São fundamentos para a instauração do processo de insolvência a incapacidade de pagamentos e/ou o sobreendividamento. Verifica-se a incapacidade de fazer pagamentos (insolvência) quando um devedor não consegue cumprir as obrigações de pagamento vencidas (§ 17, par. 2, InsO). Há sobreendividamento quando o património do devedor deixa de cobrir as dívidas existentes (cf. § 18, par. 2, InsO). Na avaliação do património do devedor tem de se partir do princípio da continuação da empresa, caso esta hipótese, consideradas as circunstâncias, seja a mais provável. Para o pedido de insolvência de um devedor basta também que exista o perigo de a mesma ocorrer (§ 18, par. 1, InsO).

Para proteger os tribunais e os devedores de requerimentos apressados ou apenas destinados a causar prejuízos, o credor, na apresentação do requerimento, tem de provar a probabilidade de existência dum fundamento para a insolvência e que ele próprio é titular de um crédito.

Finalmente, é necessário que seja assegurado o financiamento do processo de insolvência. Assim, o pedido de instauração é rejeitado, se o património do devedor, previsivelmente, não for suficiente para cobrir os custos do processo (§ 26, par. 1 frase 1 InsO).

Se se verificarem essas condições, o Tribunal de Falências decide instaurar uma acção, com conhecimento ao público. O anúncio público é feito, por iniciativa do tribunal, na Internet (www.insolvenzbekanntmachungen.de Deutsch) ou numa publicação destinada a anúncios oficiais do tribunal. Um projecto de lei prevê que, no futuro, o anúncio público seja feito exclusivamente na Internet.

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3. Qual o papel dos vários intervenientes em cada tipo de processo?

A missão do Tribunal de Falências consiste em acompanhar e controlar a tramitação do processo de insolvência, nos termos do direito processual. Deve, além disso, cooperar como mediador e árbitro nas negociações entre os intervenientes no processo, promovendo desse modo o objectivo de uma resolução do conflito por mútuo acordo. As decisões centrais no processo de insolvência instaurado (venda de activos, liquidação, reestruturação e plano de falência) cabem aos credores. No entanto, na fase de instauração do processo, o tribunal tem competências e tarefas especiais. É ele que decide, entre outras coisas, quanto à instauração, quanto a medidas conservatórias e quanto à nomeação de um administrador da falência. Cabe também ao tribunal o controlo do administrador da falência, embora apenas verifique a conformidade da sua actuação com a lei, mas não a sua oportunidade, não podendo igualmente fixar-lhe directrizes.

A figura central do processo de insolvência é o administrador da falência. A função pode ser assumida, sobretudo, por advogados, comerciantes, auditores de contas ou consultores fiscais. Com a instauração do processo de insolvência, o administrador da falência fica com o poder de administrar e dispor do património do devedor. A sua missão principal consiste em eliminar do património que encontra no momento da instauração do processo de insolvência os elementos que não pertençam ao devedor. Além disso, deve transferir para o património do devedor os bens que juridicamente pertencem ao activo a vender, mas que, no momento da instauração do processo de insolvência, ainda não se encontram no património do devedor. O património do devedor assim definido constitui a chamada massa falida (§ 35 InsO), a partir da qual poderão depois ser pagos os credores. Cabe ainda ao administrador da falência, entre outras coisas:

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  • o pagamento dos salários dos empregados do devedor
  • a decisão sobre relações contratuais em curso (§ 103, InsO)
  • a elaboração de um panorama geral do património (§ 153, par. 1 frase 1, InsO)
  • a venda de activos da massa falida (§ 159, InsO)
  • a afectação da receita da venda de activos (§ 187, InsO).

Além disso, o direito das falências concede, aos credores uma influência considerável no processo de insolvência. É sempre prevista uma assembleia de credores. Além disso, há a possibilidade de criação de uma comissão de credores. Enquanto a assembleia de credores é o órgão de base da autogestão dos credores, a comissão de credores é o órgão central de controlo dos credores, sendo parecida, na sua função, com um conselho fiscal.

A assembleia de credores é convocada (§ 74, par. 1 frase 1, InsO) e também dirigida (§ 76, par. 1, InsO) pelo Tribunal de Falências. Nela têm assento todos os detentores de créditos privilegiados, todos os credores da falência, o administrador da falência e o devedor (§ 74, par. 1, frase 2, InsO). Uma decisão da assembleia de credores é válida se o total dos créditos dos credores que a aprovarem for superior a metade do total dos créditos dos credores votantes (maioria em relação ao total).

A composição da comissão de credores é determinada pela assembleia de credores (§ 68, InsO). Se uma comissão de credores for criada pelo Tribunal de Falências antes da primeira assembleia de credores, a sua composição é definida pelo art. 67, par. 2, da InsO. A assembleia de credores tem o direito de dissolver essa comissão de credores provisoriamente constituída.

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A importância da assembleia de credores revela-se no facto de lhe caber a decisão sobre a evolução do processo – ela pode, em particular, decidir quanto à forma da venda dos activos. Cabem ainda à assembleia de credores ou à comissão de credores:

  • a eleição de outro administrador da falência (§ 57, frase 1, InsO)
  • o controlo do administrador da falência (§§ 66, 79 e 197, par. 1, Nr. 1, InsO)
  • a aprovação de actos jurídicos particularmente importantes do administrador da falência (§§ 160, par. 1, InsO)
  • a participação na elaboração e aplicação do plano de falência (§§ 218, par. 2, 231, par. 2, 232, par. 1, Nr. 1, 233, frase 2, 248, par. 2, 258, par. 2, frase 3, 261, par. 2, frase 2, e 262, InsO).

O devedor é o titular do património a vender relativamente ao qual os credores da falência (§§ 38, 39, InsO) apresentam os seus direitos. Basicamente, ele responde com o conjunto do seu património. Com a instauração do processo de insolvência, ele continua a ser detentor do seu património e devedor das suas dívidas. Porém, a capacidade de gerir e de dispor do seu património abrangido pela insolvência é transferida para o administrador da falência (excepção: a administração directa, prevista nos artigos 270 e segs. da InsO). Além disso, a instauração do processo de insolvência cria diversas obrigações de informação e cooperação. Porém, o devedor tem simultaneamente o direito de participar no processo.

Para permitir um rápido desenrolar do processo de insolvência, as decisões do Tribunal de Falências só são passíveis de recurso nos casos em que a lei prevê o recurso imediato (cf. § 6, par. 1, InsO). O recurso imediato pode ser apresentado junto do Tribunal de Falências ou do tribunal de recurso (= o tribunal do Land que está acima do Tribunal de Falências), por escrito ou por registo na secretaria. O recurso não tem efeitos suspensivos, mas o tribunal de recurso e o juiz da falência podem, após a sua apresentação, ordenar a suspensão provisória da execução.

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4. Quais são os efeitos da instauração do processo?

Através da instauração do processo de insolvência são transferidos para o administrador da falência os direitos do devedor no que respeita à administração e à disposição do património incluído na massa falida (§ 80, par. 1, InsO). Está aqui abrangido não só o património pertencente ao devedor no momento da instauração do processo, mas também o património que adquira durante o processo. Não são abrangidos por esta “apreensão” os bens móveis de que o devedor precise para as suas necessidades correntes. Os rendimentos do trabalho só integram a massa falida na medida em que ultrapassem o mínimo de que o devedor precisa para viver.

O administrador da falência tem a obrigação de tomar posse imediata da massa falida, para protegê‑la em relação a intervenções abusivas do devedor ou de qualquer credor. Se o devedor não a ceder voluntariamente, o administrador da falência pode proceder a uma execução forçada. A decisão relativa à instauração constitui título executivo. O administrador da falência tem ainda de elaborar um inventário do património, no qual é atribuído um valor a cada elemento da massa falida, que é confrontada com o passivo do devedor (§ 153, InsO). Além disso, cabe-lhe a elaboração de uma lista de credores, na qual são especificados os créditos e discriminados os credores subordinados e preferenciais (§ 152, InsO).

Uma vez que o processo de insolvência visa a satisfação equitativa de todos os credores, a instauração do processo determina uma proibição de qualquer execução forçada individual. Isto significa que, durante o processo, os credores não podem executar a massa falida nem o património à disposição do devedor.

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5. Quais são as regras específicas aplicáveis a certas categorias de créditos?

Os primeiros a ser contemplados devem ser os credores da massa falida (Massegläubiger, v. § 53 InsO). Trata‑se dos credores cujos direitos, após a instauração do processo, são considerados ligados à liquidação pelo administrador (por exemplo, direitos salariais dos trabalhadores que continuam empregados na empresa ou créditos de um advogado que o administrador da falência tenha incumbido de obter uma decisão judicial quanto a direitos sobre o devedor). O fundamento desta satisfação preferencial está no facto de o administrador da falência só poder avançar legalmente com o processo depois de lhe ser possível fundamentar novas obrigações que tenham execução integral garantida.

Os credores aos quais tenham sido dados como garantia elementos pertencentes à massa falida têm direito de satisfação preferencial a partir das receitas deles resultantes. A receita proveniente da venda de um desses elementos é usada para pagar ao credor titular da garantia, até ao montante do crédito garantido. Um eventual excedente é transferido para a massa falida, ficando disponível para a satisfação dos direitos dos restantes credores. Um direito preferencial deste tipo pode fundamentar‑se, por exemplo, em direitos hipotecários sobre imóveis, direitos equivalentes sobre bens móveis ou bens dados como garantia (§§ 50 e 51, InsO).

Os credores com direito a tratamento preferencial não se incluem entre os credores da falência (§ 47, InsO). A apreensão de bens só se aplica ao património do devedor. Se, no momento da instauração do processo, se encontrarem na sua posse elementos do património relativamente aos quais assista a terceiros um direito material ou pessoal, esses terceiros podem fazer valer integralmente esse seu direito (chamado Aussonderungsrecht - direito preferencial). Esses terceiros podem, pois, fora do processo de insolvência, apresentar contra o administrador da falência uma queixa com vista à restituição. O tratamento preferencial é fundamentado, em especial, nos casos de propriedade e de reserva simples de propriedade ou ainda de um direito contratual de restituição (por exemplo, de um inquilino em relação ao senhorio).

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6. Quais são as regras aplicáveis aos actos prejudiciais

Uma impugnação da insolvência, que é regulada pelos artigos 129 e segs. da InsO, visa impedir que o devedor se furte à apreensão de bens patrimoniais ou que alguns credores obtenham vantagens especiais antes da instauração do processo. Se o administrador da falência declarar a impugnação, quem tiver sido beneficiado pela acção de impugnação tem de restituir tudo o que foi retirado do património do devedor através desse acto impugnável. No caso de, pela natureza das coisas, isso não ser possível, terá de ser feita uma compensação. Qualquer pedido reconvencional do beneficiado passa a valer de novo após a restituição do que tenha obtido (§ 144, InsO).

Para uma impugnação é necessário que um acto jurídico realizado antes da instauração do processo de insolvência tenha causado um prejuízo ao credor da insolvência (§ 129, InsO) e que se verifique um dos fundamentos de impugnação previstos nos art. 130 – 136 da InsO. São fundamentos de impugnação, em particular:

  • prestações gratuitas do devedor, salvo se tiverem ocorrido mais de quatro anos antes do pedido de instauração do processo de insolvência (§ 134, InsO);
  • actos jurídicos que o devedor tenha realizado nos últimos dez anos antes do pedido de instauração com a intenção de prejudicar os seus credores, caso o eventual beneficiado tivesse conhecimento da intenção do devedor (§ 133, InsO);
  • operações jurídicas que o devedor tenha realizado nos últimos três meses antes do pedido de instauração, caso já estivesse insolvente e a outra parte o soubesse (§ 132, par. 1, Nr. 1, InsO);
  • actos jurídicos através dos quais seja dada ao credor da insolvência uma garantia à qual ele não tinha qualquer direito, caso o acto se tenha realizado no último mês antes do pedido de instauração (§ 131, par. 1, Nr. 1, InsO).

Além disso, está prevista, nestes casos, uma responsabilidade penal tanto do devedor como do credor beneficiado (art. 283 – 283d do Código Civil [StGB]).

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7. Quais são as condições de reclamação e admissão dos créditos?

Os créditos sobre a insolvência não são tidos em consideração de forma automática, mas apenas se e na medida em que o credor da insolvência reivindicar o seu direito, apresentando o seu crédito sobre a insolvência. Numa primeira decisão, o Tribunal de Falências convida os credores da insolvência a apresentarem ao administrador da falência os seus créditos respectivos dentro de um prazo que não pode ser inferior a duas semanas nem superior a três meses (§ 28, par. 1 frase 1, frase 2 InsO). No entanto, este prazo não leva a uma exclusão, pelo que ainda é possível a apresentação do crédito sobre a insolvência mesmo após o prazo (cf. § 177, par. 1, frase 1, InsO).

Têm de ser apresentados por escrito mesmo os créditos que já tenham sido reconhecidos por um tribunal (créditos titulados). Na apresentação deve ser indicado o fundamento do crédito, ou seja, os factos que o fundamentam. Isto é particularmente importante se a apresentação visa impedir um prazo de prescrição. Devem ser-lhe anexados eventuais documentos que comprovem o crédito (§ 174, par. 1, frase 2, InsO), como contratos e facturas.

O administrador regista no quadro da insolvência os créditos anunciados (§ 175, par. 1, frase 1, InsO). Esgotado o prazo de apresentação, o quadro é exposto no Tribunal de Falências para consulta dos intervenientes.

No chamado prazo de verificação, o Tribunal de Falências procede a uma análise puramente formal dos créditos apresentados. Esse prazo é determinado logo no momento da instauração do processo. São convidados os credores que tenham apresentado um crédito, o administrador da falência e o devedor insolvente. O tribunal não procede a qualquer análise material da fundamentação dos créditos apresentados, mas apenas constata se os mesmos são contestados pelo administrador da falência, pelo devedor ou por um credor. O resultado da análise fica registado no quadro da insolvência (§ 178, par. 2, InsO).

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Um crédito que não seja contestado pelo administrador nem por um credor é considerado como registado. Será levado em consideração, sem mais formalidades, na distribuição da massa falida. O registo de tal crédito no quadro durante o processo de insolvência tem o efeito de uma decisão judicial (§ 178, par. 3, InsO). Em caso de contestação, o credor tem de tentar, por meio de uma queixa relativa a esse registo, provar a existência do crédito. Se o conseguir, deve solicitar junto do Tribunal de Falências a correcção do quadro (§ 183, par. 2, InsO). Se o credor já detiver um título que tenha obtido contra o devedor antes da instauração do processo de insolvência, a contestação não é, em princípio, levada em consideração.

Uma contestação por parte do devedor contra um crédito apresentado não é levada em consideração durante o processo de insolvência. Porém, se o devedor não tiver contestado um crédito, o credor pode, após a conclusão do processo de insolvência, accionar contra o devedor, com base no quadro da insolvência, um pedido de execução forçada individual (§ 201, par. 2, InsO). Em caso de contestação pelo devedor, o credor tem de provar que houve uma queixa anterior.

8. Quais são as regras relativas aos processos de reestruturação?

A assembleia de credores decide quanto ao caminho a seguir pelo processo. A assembleia decide sobre se uma empresa do devedor é encerrada ou continua provisoriamente a funcionar e pode incumbir o administrador de elaborar um plano de falência e apresentar o objectivo desse plano (§ 218, par. 2, InsO). O devedor e o administrador da falência têm também o direito de apresentar um plano de falência (§ 218, par. 1, InsO). Esse plano de falência pode incluir cláusulas diferentes das disposições legais, especialmente com vista à manutenção da empresa.

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O plano de falência é constituído por uma parte descritiva e uma parte executiva. A parte descritiva visa informar as partes intervenientes e descreve quais as medidas já tomadas ou a tomar após a instauração do processo de insolvência (§ 220, InsO). A parte executiva estabelece as alterações que o plano implica para os direitos dos intervenientes (§ 221, InsO).

A assembleia de credores, embora não tendo, por si, qualquer direito de iniciativa, pode incumbir o administrador da elaboração de um plano de falência Após a apresentação do plano, o tribunal procede a uma análise prévia do mesmo (§ 231, InsO). O objectivo da análise é evitar que o plano de falência dos intervenientes seja ilícito ou não tenha perspectivas, o que levaria a um atraso no processo de insolvência. Se a análise prévia for favorável, o tribunal faz seguir o plano para a comissão de credores, o devedor, o administrador da falência e o comité de empresa, para uma tomada de posição, fixando um prazo para a mesma (§ 232, InsO). Seguidamente, estabelece o prazo para discussão e votação, que é anunciado publicamente, sendo convidados, em especial, os credores da insolvência que apresentaram créditos, os credores preferenciais, o administrador da falência, o devedor e o comité de empresa (§ 235, par. 3, InsO). Começa-se por dar aos intervenientes presentes oportunidade de se pronunciarem sobre as disposições. Segue‑se a votação dos credores sobre o plano (§§ 243 – 246, InsO). O devedor é obrigado, fundamentalmente, a concordar com o plano, mas uma oposição da sua parte é irrelevante, se ele, através do plano, não ficar em situação pior do que aquela em que ficaria sem o plano e se nenhum credor da insolvência obtiver um valor económico que ultrapasse o montante total dos seus direitos (§ 247, par. 2, InsO). Se o plano for aprovado com a necessária maioria dos credores, segue‑se, para terminar, a sua confirmação pelo Tribunal de Falências (§ 248, par. 1, InsO).

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Com a força jurídica da confirmação judicial passam a aplicar‑se os efeitos previstos na parte executiva do plano de falência a favor e contra todos os intervenientes (§ 254, par. 1, frase 1, InsO). O Tribunal de Falências pronuncia o encerramento do processo de insolvência (§ 258, par. 1, InsO). Com isso, extinguem‑se as funções do administrador da falência e dos membros da comissão de credores e o devedor recupera o direito de dispor livremente da massa falida (§ 259, par. 1, InsO). Após o encerramento do processo de insolvência, o cumprimento dos créditos relativos à insolvência previsto pelo plano de falência cabe ao ex-devedor insolvente. Porém, a parte executiva do plano de falência pode prever também que esse cumprimento seja controlado pelo administrador da falência (§ 261, par. 1, frase 1, InsO).

9. Quais são as regras relativas ao processo de liquidação?

Não sendo apresentado qualquer plano de falência, o administrador da falência procede à venda do património que integra a massa falida, de forma a convertê‑la em meios líquidos e repartir esse dinheiro pelos credores. O administrador da falência decide, após uma avaliação obrigatória, qual a forma concreta da venda dos activos, com o objectivo de alcançar a máxima receita possível. É possível uma alienação da empresa do devedor ou de algumas das suas partes como um todo ou um desmembramento da empresa e a alienação de cada um dos elementos constituintes do seu património.

A base de repartição da receita pelo administrador da falência é uma lista de distribuição que lhe cabe elaborar com base no quadro da insolvência (§ 175, InsO). Nela têm de estar incluídos os créditos sobre a insolvência que serão tidos em conta na repartição. A receita será então distribuída pelos credores de forma proporcional ao montante dos créditos sobre a insolvência.

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Em regra, a distribuição não começa só depois de a venda de activos da massa falida estar concluída, antes se procede a pagamentos parciais logo que na massa falida estejam disponíveis meios líquidos suficientes (§ 187, par. 2, frase 1, InsO). Terminada a venda de activos, procede‑se à distribuição final (§ 188, frase 1, InsO). Esta requer a aprovação pelo Tribunal de Falências (§ 196, par. 2, InsO). Se todos os créditos sobre a insolvência puderem ser liquidados pelo montante total, o administrador da falência tem de entregar ao devedor insolvente um eventual excedente (§ 199, frase 1, InsO).

10. Quais as condições para o encerramento do processo?

Após a conclusão da distribuição final, o processo de insolvência é oficialmente encerrado. A decisão de encerramento é anunciada publicamente. Após o encerramento do processo de insolvência, os credores podem fazer valer os seus restantes créditos sobre o devedor sem restrições. A situação é diferente se o devedor for uma pessoa singular e tiver requerido a dispensa do reembolso de dívidas residuais. Se a dispensa for concedida, os credores não terão possibilidade, em termos definitivos, de executar os seus créditos contra o devedor (excepção: os créditos referidos no art. 302 da InsO). Com o encerramento do processo de insolvência, o devedor readquire, em princípio, o poder de gerir e dispor do património até então sujeito ao processo.

Se houver um processo relativo a um plano aplicável ao passivo, o processo de insolvência é encerrado logo que a confirmação desse plano produza efeitos legais (§ 258, I 2, InsO).

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