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Última actualización: 04-07-2007
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Legislación aplicable - España

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ÍNDICE

1. FUENTES DEL DERECHO POSITIVO 1.
1.1. DERECHO INTERNO. 1.1.
1.2. CONVENIOS INTERNACIONALES MULTILATERALES EN VIGOR. 1.2.
1.3. PRINCIPALES CONVENIOS BILATERALES. 1.3.
2. APLICACIÓN DE LA REGLA DE CONFLICTO. 2.
2.1. Aplicación de oficio de la regla de conflicto. 2.1.
2.2. El reenvío. 2.2.
2.3. Cambio de la norma de conexidad. 2.3.
2.4. Excepción por parte del juez de la aplicación de la regla de conflicto. 2.4.
2.5. La prueba de la ley extranjera. 2.5.
3. LAS REGLAS DE CONFLICTO DE LEYES. 3.
3.1. Las obligaciones contractuales y los actos jurídicos 3.1.
3.2. Las obligaciones no contractuales (responsabilidad derivada del delito, enriquecimiento sin causa, gestión de negocios ajenos ,etc). 3.2.
3.3. El status personal, aspectos relativos al estado civil (nombre, domicilio, capacidad). 3.3.
3.4. La filiación, comprendiendo la adopción. 3.4.
3.5. El matrimonio, las parejas de hecho, el divorcio, la separación, las obligaciones alimenticias. 3.5.
3.6. Los regímenes matrimoniales. 3.6.
3.7. Sucesiones y testamentos. 3.7.
3.8. Propiedades. Muebles, inmuebles, (no se estima útil en este contexto entrar en el detalle de las normas sobre bienes intangibles). 3.8.
3.9. Insolvencia. 3.9.

 

1. FUENTES DEL DERECHO POSITIVO

1.1. DERECHO INTERNO.

Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. La costumbre sólo rige en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

1.2. CONVENIOS INTERNACIONALES MULTILATERALES EN VIGOR.

  • Reglamento 1348/00 de 29 de Mayo relativo a la notificación y traslado entre los Estados Miembros de la Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.
  • Reglamento 1206/2001 de 28 de mayo de 2001 , (DOCE 27/06/2001), relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil.
  • Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
  • Reglamento (CE) nº 2201/03, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
  • Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (88/592/CEE), relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
  • Convenio Europeo relativo a la transmisión de solicitudes de asistencia jurídica gratuita, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1977.
  • Convenio de La Haya de 15 de Noviembre de 1.965 relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales en materia civil y mercantil.
  • Convenio de La Haya. Convenio de La Haya sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 18 de marzo de 1970.
  • Convenio tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980.
  • Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a los menores, hecho en La Haya el 24 de octubre de 1956.
  • Convenio de La Haya sobre reconocimiento ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias con respecto a menores, hecho en La Haya el 15 de abril de 1958.
  • Convenio de La Haya sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones relativas a obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973.
  • Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973.
  • Convenio de La Haya de 1 Marzo 1.954 de procedimiento civil.
  • Convenio nº XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, de 25 de octubre de 1980.
  • Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980
  • Convenio del Consejo de Europa acerca de la información sobre el derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968, y protocolo adicional*, hecho en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978.
  • Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias Panamá 30 de enero de 1.975.
  • Convención de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, sobre prueba e información acerca del derecho extranjero, hecho en Montevideo el 8 de mayo de 1979.
  • Convenio de las Naciones Unidas sobre obtención de alimentos en el extranjero, hecho en Nueva York el 20 de junio de 1956.

1.3. PRINCIPALES CONVENIOS BILATERALES.

  • España – Marruecos:
    • Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 30 de Mayo de 1.997.
    • Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997.
  • España – Túnez:
    • Convenio entre el Reino de España y la República de Túnez sobre Asistencia Judicial en materia civil y mercantil y Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales de 24 Septiembre 2.001.
  • España – Tailandia:
    • Convenio de Asistencia Judicial en materia civil y mercantil entre el Reino de España y el Reino de Tailandia hecho en Madrid el 15 de Junio de 1.998.
  • España – Brasil:
    • Convenio de Asistencia Judicial en materia civil y mercantil entre el Reino de España y la República Federativa de Brasil de 13 de Abril de 1.989.
  • España – Uruguay :
    • Convenio de cooperación jurídica entre el Reino de España y la República Oriental del Uruguay, hecho en Montevideo el 4 de noviembre de 1987.
    • Convenio entre el Reino de España y la Republica Oriental del Uruguay sobre conflictos de leyes en materia de alimentos para menores y reconocimiento y ejecución de decisiones y transacciones judiciales relativas a alimentos, hecha en Montevideo, el 4 de noviembre de 1987.
  • España – República Dominicana:
    • Convenio de asistencia judicial en materia civil y mercantil entre en Reino de España y la República Dominicana, hecho en Madrid el 15 de septiembre de 2003.
  • España – República de Bulgaria:
    • Tratado de asistencia judicial en materia civil entre el Reino de España y la República de Bulgaria, hecho en Sofia el 23 de mayo de 1993.
  • España – Federación Rusa:
    • Convenio entre el Reino de España y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas sobre asistencia judicial en materia civil, de 26 de octubre de 1990.
  • España – República Popular China:
    • Tratado de asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho el 2 de mayo de 1992.
  • España – Suiza:
    • Tratado sobre ejecución de sentencias en materia civil y mercantil entre España y Suiza, hecho en Madrid el 10 de noviembre de 1896.
  • España – Colombia :
  • España – México:
  • España – Israel :
  • España – Rumanía:
    • Convenio entre España y Rumanía sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil, hecho en Bucarest el 17 de noviembre de 1997
  • España – El Salvador :
    • Tratado entre el Reino de España y la República del Salvador sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, hecho en Madrid el 7 de noviembre de 2000

2. APLICACIÓN DE LA REGLA DE CONFLICTO.

2.1. Aplicación de oficio de la regla de conflicto.

Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español. El tribunal y autoridades deben realizare la calificación precisa para determinar la norma de conflicto con arreglo a la ley española.

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2.2. El reenvío.

El reenvío en los Convenios Internacionales de los que España es parte está rechazado, existiendo únicamente la duda respecto de dos Convenios (el de Washington de 18 de marzo de 1.965 sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados y el Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1.980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores) si bien cabe entender que éstos lo que determinan es cual fuere el sistema de derecho internacional privado a aplicar no el derecho aplicable por el juez con lo que no cabría hablar de reenvío.

En cuanto a la legislación interna española el Código Civil (que es el que regula esta materia), indica que la remisión al derecho extranjero se entiende hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española. Ello supone que se acepta únicamente el reenvío de primer grado (es decir aquel en el que remitiendo la norma de derecho internacional privado española a una ley extranjera, la norma de derecho internacional privado de este país remite a la ley española). Ello no obstante este reenvío de primer grado que admite el derecho español no es obligatorio (dice “sin tener en cuenta”) lo que se ha interpretado por la jurisprudencia como que únicamente es posible en los casos en los que la solución a que se llegue sea satisfactoria, racional y justa.

El reenvío de segundo grado (cuando la ley a la que remite la española a su vez remite a la de un tercer estado) no está admitido salvo en materia de letra de cambio cheque y pagaré en lo referente a la capacidad para obligarse por tales títulos que indican que se rige por la ley nacional del sujeto aunque si esta ley declara competente la ley de otro país, se aplicará ésta última.

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2.3. Cambio de la norma de conexidad.

En derecho español no existe una norma general que solucione los casos de cambios en las circunstancias empleadas por la norma de conflicto como punto de conexión. En los casos en los que la norma de conflicto fija el momento al que se debe atender para determinar el punto de conexión no se plantean problemas. Cuando ello no sucede (no se indica el momento temporal al que atender), no existe una declaración expresa y general en el derecho español si bien parece que se opta por el criterio de atender a la ley que era aplicable en el momento en el que nace la situación jurídica aunque luego haya cambiado el punto de conexión. Esta es la solución que se dio en un caso de filiación (RDGRN 18.02.97) y la que fija el Código en los casos de mayoría de edad al indicar que el cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.

2.4. Excepción por parte del juez de la aplicación de la regla de conflicto.

En derecho español existe una cláusula de orden público internacional al indicarse que en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Ello supone el descartar la aplicación de la ley extranjera que se revele contraria a los principios básicos del derecho español de forma manifiesta. No se detallan cuales sean si bien los esenciales son los que tienen reconocimiento constitucional como la disolubilidad del matrimonio, igualdad de los hijos ante la ley, derecho al nombre, ordenación de la propiedad y condiciones de mercado, protección del consumidor, del medio ambiente etc. Esta norma de orden público es objeto de una aplicación restrictiva y cuando opera ello comporta si existe otro punto de conexión que la norma de derecho internacional privado haya fijado la remisión a la ley que este haga. Cuando no existe ese otro punto de conexión, se aplica la ley española.

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En cuanto a la existencia de normas de carácter imperativo se establece en la legislación española que se considera como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española. En todo caso es necesario el que exista una prueba de la voluntad fraudulenta.

2.5. La prueba de la ley extranjera.

El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

Respecto de las partes, la prueba de la Ley extranjera está sometida a las reglas generales sobre carga de la prueba en el proceso civil . Es decir : corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Se puede probar la Ley extranjera, a través de cualquier medio de prueba legalmente admitido. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considere dudoso el Derecho extranjero relevante para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar la Ley extranjera que permanezca incierta y fundamente las pretensiones.

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3. LAS REGLAS DE CONFLICTO DE LEYES.

3.1. Las obligaciones contractuales y los actos jurídicos

España es parte en el Convenio de Roma de 1.980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en el que la regla básica es la de la libertad de elección por las partes. A falta de elección por los contratantes (o si la elección no es válida) se aplica en principio (se trata de presunciones de determinación del país con el que el contrato posee vínculos mas estrechos lo que comporta que si se demuestra que tales vínculos mas estrechos existen con otro país deba prevalecer la norma de éste) la ley del país en el que la parte que debe realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o si se tratare de una sociedad su administración central. No obstante lo anterior si el contrato tiene por objeto un inmueble la norma aplicable es aquella del lugar en donde el inmueble se ubica.

Junto a esta regla general operan las garantías que el Convenio de Roma establece en torno a los requisitos para que puedan operar cláusulas de determinación por las partes de la ley aplicable en determinados casos (contratos de consumidores y contrato individual de trabajo) y fueros específicos en caso de falta de elección que prevalecen sobre las presunciones antes indicadas. Tales son el de la ley de la residencia habitual del consumidor en caso de haberse recibido la oferta en ese país, recibirse el encargo allí o viaje organizado por el vendedor para la compra en el extranjero. Tratándose del contrato individual de trabajo la ley aplicable es la del lugar donde se realice el trabajo y si no se hace en uno determinado la del lugar donde se encuentre el establecimiento que contrató al trabajador.

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En materia de seguros se contiene un régimen específico en la Ley de Contrato de seguro (Ley 50/1980) distinguiéndose según se trate de un seguro de daños o de personas.

En el caso del seguro de daños, se aplica la ley española en los siguientes casos: a) Cuando se refiera a riesgos que estén localizados en territorio español y el tomador del seguro tenga en él su residencia habitual, si se trata de persona física, o su domicilio social o sede de gestión administrativa y dirección de los negocios, si se trata de persona jurídica; b) Cuando el contrato se concluya en cumplimiento de una obligación de asegurarse impuesta por la ley española. En los contratos de seguro por grandes riesgos las partes tendrán libre elección de la ley aplicable. Fuera de los casos anteriores, rigen las siguientes normas para determinar la ley aplicable al contrato de seguro contra daños: a) Cuando se refiera a riesgos que estén localizados en territorio español y el tomador del seguro no tenga en él su residencia habitual, domicilio social o sede de gestión administrativa y dirección de los negocios, las partes podrán elegir entre la aplicación de la ley española o la ley del Estado en que el tomador del seguro tenga dicha residencia, domicilio social o dirección efectiva; b) Cuando el tomador del seguro sea un empresario o un profesional y el contrato cubra riesgos relativos a sus actividades realizadas en distintos Estados del Espacio Económico Europeo, las partes podrán elegir entre la ley de cualquiera de los Estados en que los riesgos estén localizados o la de aquél en que el tomador tenga su residencia, domicilio social o sede de gestión administrativa y dirección de sus negocios; c) Cuando la garantía de los riesgos que estén localizados en territorio español se limite a los siniestros que puedan ocurrir en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo distinto de España, las partes pueden elegir la ley de dicho Estado.

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Tratándose de seguros sobre la vida la ley española es aplicable en los siguientes supuestos: a) Cuando el tomador del seguro sea una persona física y tenga su domicilio o su residencia habitual en territorio español. No obstante, si es nacional de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo distinto de España podrá acordar con el asegurador aplicar la ley de su nacionalidad; b) Cuando el tomador del seguro sea una persona jurídica y tenga su domicilio, su efectiva administración y dirección o su principal establecimiento o explotación en territorio español; c) Cuando el tomador del seguro sea una persona física de nacionalidad española con residencia habitual en otro Estado y así lo acuerde con el asegurador; d) Cuando el contrato de seguro de grupo se celebre en cumplimiento o como consecuencia de un contrato de trabajo sometido a la ley española.

Vigente desde 21 de noviembre de 1990 hasta 9 de noviembre de 1995


Artículo 108

Lo dispuesto en el artículo precedente será de aplicación a los seguros de personas distintos al seguro sobre la vida.

Precepto añadido por art. 3 Ley 21/1990 de 19 diciembre.

Para los casos en que no es de aplicación ninguno de los regímenes anteriores, opera el previsto en el Código Civil con carácter general que establece que a las obligaciones contractuales es de aplicación la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate. En su defecto se aplica la ley nacional común a las partes. A falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato. No obstante lo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplica a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen. Pese a lo anterior y como norma especial se indica que son válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.

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Tratándose del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes, les es de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios. A la representación legal se aplica la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas. Las donaciones se rigen en todo caso, por la ley nacional del donante.

En cuanto a las formas y solemnidades de los contratos, se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquellos en el extranjero.

Por último destacar que España es parte del Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a las ventas internacionales de 15.06.55.

3.2. Las obligaciones no contractuales (responsabilidad derivada del delito, enriquecimiento sin causa, gestión de negocios ajenos ,etc).

En defecto de Convenio opera el régimen del Código Civil, siendo parte España en esta materia de dos convenios. El primero de ellos es el de La Haya de 4 de Mayo de 1.971 sobre la ley aplicable a los accidentes de tráfico que fija como ley aplicable aquella del lugar en donde el accidente haya ocurrido si bien con excepciones a favor de la ley interna del Estado en donde el vehículo esté matriculado y que afectan a los casos de intervención en el siniestro de un único vehículo o varios matriculados en el mismo Estado diferente al del lugar de producción del accidente frente a víctimas con residencia en el Estado de matrícula del vehículo. El segundo es el caso del Convenio de La haya de 2 de Octubre de 1.973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos y que prevee la posibilidad de aplicar (según cual fuere el caso) el derecho del Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada (si allí está el establecimiento principal de la persona a la que se imputa la responsabilidad o en ese estado se adquirió el producto por el perjudicado; o el derecho del estado en cuyo territorio se haya producido el daño.

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En defecto de las normas anteriores opera el régimen del Código Civil según el que los casos de responsabilidad extracontractual se rigen por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven. La gestión de negocios ajenos sin mandato se regula por la ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad y el enriquecimiento sin causa por la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.

3.3. El status personal, aspectos relativos al estado civil (nombre, domicilio, capacidad).

Tratándose del nombre y apellidos se aplica el Convenio de Munich de 5 de septiembre de 1.980 que indica venir éste determinado por la ley nacional.

Junto a la precisión anterior, según el Código Civil (art 9) la ley aplicable es la determinada por la nacionalidad de las personas físicas y rige la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. En caso de doble nacionalidad prevista en las leyes españolas se está a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada establecen se prefiere la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida salvo si una de ellas es la española que prevalece (Los Tratados de Doble Nacionalidad existentes son los siguientes: Chile, Perú, Paraguay, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Honduras, República Dominicana, Argentina y Colombia). Para aquellos que tienen nacionalidad indeterminada (no la pueden probar por lo que no son apartidas), se aplica como ley personal la del lugar de su residencia habitual. En el caso de los apartidas es de aplicación el art 12 de la Convención de Nueva York de 28 Septiembre de 1.954 que fija como ley aplicable la del país del domicilio del apartida y en su defecto el de su residencia.

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Por último en el supuesto de personas jurídicas la ley personal es la determinada por su nacionalidad y rige en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción, si bien en la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales. Tienen nacionalidad española (según la normativa reguladora de los diversos tipos) las sociedades (anónimas, limitadas o de otro tipo mercantiles) que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido, si bien deben tener su domicilio en España las sociedades cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de su territorio.

3.4. La filiación, comprendiendo la adopción.

En cuanto a la filiación España mediante la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor reconoce a todo ser humano menor de dieciocho años, con independencia de su nacionalidad, los derechos recogidos en la Constitución de 1.978 y tratados internacionales de los que España sea parte, especialmente el Convenio de Naciones Unidas sobre derechos del niño hecho en Nueva York el 20.11.89. Según el Código Civil el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se rigen por la ley personal del hijo (generalmente la correspondiente a su nacionalidad como antes se ha indicado) y si no pudiera determinarse ésta, se está a la de la residencia habitual del hijo.

La adopción, constituida por Juez español se rige en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la ley española. No obstante, deberá observarse la ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios: 1º) Si tuviera su residencia habitual fuera de España; 2º) Aunque resida en España, si no adquiere, en virtud de la adopción la nacionalidad española. A petición del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en interés del adoptando, podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando. Para la constitución de la adopción, los Cónsules españoles tendrán las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular. La propuesta previa (necesaria en las adopciones constituidas conforme a la ley española) será formulada por la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante en España. Si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria propuesta previa, si bien el Cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad. Si la adopción la constituye una autoridad extranjera, la ley del adoptando regirá en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal ley podrán prestarse ante una autoridad del país en que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente. En su caso para la adopción de un español será necesario el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España. No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción. España es parte del Convenio de La Haya de 29 de Mayo de 1.993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (armoniza requisitos y procedimientos) y tiene numerosos acuerdos con varios estados en esta materia.

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La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regulan por la ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se rigen por la ley de su residencia habitual. Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española.

Por último, es aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se haIlen en territorio español.

3.5. El matrimonio, las parejas de hecho, el divorcio, la separación, las obligaciones alimenticias.

En lo referente a la forma de celebración del matrimonio se establece un régimen diferente según que los contrayentes sean o no españoles. Si son españoles el Código Civil establece que dentro o fuera de España se puede contraer matrimonio: 1º) Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código; 2º) En la forma religiosa legalmente prevista (católica, evangélica, israelita y musulmana). Asimismo se indica que pueden los españoles contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración. Si ambos contrayentes son extranjeros, se puede celebrar el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos.

En lo que respecta a los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo (esta ley viene determinada por su nacionalidad por regla general como antes se ha expuesto). En defecto de ley personal común se rigen por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio. A falta de esta elección opera la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, la del lugar de celebración del matrimonio.

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La nulidad del matrimonio se rige por la ley aplicable a su celebración. La separación y el divorcio se rigen por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda. A falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado. En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas; b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro; c) Si las leyes aplicables según los criterios antes indicados no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.

En cuanto a las parejas de hecho, no existe una norma en derecho internacional privado español (lo que hace que en principio se deba recurrir a la analogía). Ello no obstante algunas Comunidades Autónomas han regulado las parejas de hecho y en algún caso han fijado normas de derecho internacional privado (con una problemática de constitucionalidad al fijar la Constitución española que al Estado corresponde el regular “las normas para resolver los conflictos de leyes”). Así en Cataluña se aplica el régimen de su Ley 10/1998 cuando uno de los dos convivientes tenga la vecindad civil catalana. En semejante sentido se pronuncian la Ley Foral de Navarra 7/2000 y la Ley de las Islas Baleares 18/2001.

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Por lo que afecta a la prestación de alimentos entre parientes, España es parte en el Convenio de La Haya de 2 de Octubre de 1.973 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias por lo que rigen los fueros que en el mismo se establecen habiendo dejado sin efecto la norma interna existente al efecto y que aún hoy se contiene en el Código Civil. Estos fueros son básicamente los siguientes. En primer término la ley interna de la residencia del acreedor de alimentos. En el caso de que cambiara la residencia habitual del acreedor, será aplicable la ley interna de la nueva residencia habitual, a partir del momento en que se produzca el cambio. Cuando el acreedor no pueda obtener alimentos en base a la ley antes mencionada, es de aplicación la ley nacional común a acreedor y deudor. Si en base a ninguna de ellas puede el acreedor obtener los alimentos, rige la ley interna de la autoridad que conozca de la reclamación (la española cuando el acreedor tiene su residencia habitual en España).

3.6. Los regímenes matrimoniales.

La norma antes indicada reguladora de los efectos del matrimonio incluye tanto los personales como los patrimoniales con lo que se aplica la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio son válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

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España no es parte del Convenio de La Haya de 14 de Marzo de 1.978 sobre la ley aplicable a los regímenes matrimoniales

3.7. Sucesiones y testamentos.

La sucesión por causa de muerte según la norma contenida en el Código Civil se rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. No obstante lo anterior, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservan su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustan, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se rigen por la misma ley que regula los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.

España no es parte en el Convenio de La Haya de 1 de Agosto de 1.989 sobre ley aplicable a las sucesiones mortis causa.

En lo que respecta a las formalidades de los testamentos la regla es que las formas y solemnidades de éstos se rigen por la ley del país en que se otorguen si bien se declara la validez de los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente. Si fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entienden celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado a que pertenezcan. Por último es de aplicación la ley española a los testamentos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.

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3.8. Propiedades. Muebles, inmuebles, (no se estima útil en este contexto entrar en el detalle de las normas sobre bienes intangibles).

Tal y como indica el Código Civil la posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se rigen por la ley del lugar donde se hallen, ley que es igualmente de aplicación a los bienes muebles. A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen. La emisión de los títulos-valores se regula por la ley del lugar en que se produzca tal emisión.

3.9. Insolvencia.

En este punto la Ley 22/2003 de 9 de Julio Concursal ha reflejado las previsiones que se contienen en el Reglamento 1346/2000 del Consejo de 29 de Mayo de 2.000 sobre procedimientos de insolvencia.

Dicha norma contiene normas de derecho internacional privado que determinan la ley aplicable a las diversas relaciones jurídicas que se integran en el concurso (sin perjuicio de la ley aplicable a la tramitación del mismo y que son las siguientes):

* Derechos reales y reservas de dominio: Los efectos del concurso sobre derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan en bienes o derechos de cualquier clase pertenecientes al deudor, comprendidos los conjuntos de bienes cuya composición pueda variar en el tiempo, y que en el momento de declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado se regirán exclusivamente por ley de éste. La misma regla se aplicará a los derechos del vendedor respecto de los bienes vendidos al concursado con reserva de dominio.

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* Derechos del deudor sometidos a registro: Se rigen por la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro.

* Terceros adquirentes: La validez de los actos de disposición a título oneroso del deudor sobre bienes inmuebles o sobre buques o aeronaves que estén sujetos a inscripción en registro público, realizados con posterioridad a la declaración de concurso, se regirán, respectivamente, por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien inmueble o por la de aquel bajo cuya autoridad se lleve el Registro de buques o aeronaves.

* Derechos sobre valores y sistemas de pagos y mercados financieros: Los efectos del concurso sobre derechos que recaigan en valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta se regirán por la ley del Estado del registro donde dichos valores estuvieren anotados.

* Compensación: La declaración de concurso no afecta al derecho de un acreedor a compensar su crédito cuando la ley que rija el crédito recíproco del concursado lo permita en situaciones de insolvencia.

* Contratos sobre inmuebles: Los efectos del concurso sobre los contratos que tengan por objeto la atribución de un derecho al uso o a la adquisición de un bien inmueble se regirán exclusivamente por la ley del Estado donde se halle.

* Contratos de trabajo: Los efectos del concurso sobre el contrato de trabajo y sobre las relaciones laborales se regirán exclusivamente por la ley del Estado aplicable al contrato.

* Acciones de reintegración: No procede el ejercicio de acciones de reintegración al amparo de la Ley Concursal cuando el beneficiado por el acto perjudicial para la masa activa pruebe que dicho acto está sujeto a la ley de otro Estado que no permite en ningún caso su impugnación.

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Última actualización: 04-07-2007

 
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