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Última actualização: 28-12-2006
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Modos alternativos de resolução dos litígios - Alemanha

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ÍNDICE

1. Em primeiro lugar, quais são, de uma forma genérica, os diferentes modos alternativos de resolução de litígios? 1.
Aspectos gerais Aspectos gerais
Litígios entre consumidores e empresas (no sentido mais lato) Litígios entre consumidores e empresas (no sentido mais lato)
Litígios entre empresas Litígios entre empresas
Litígios entre trabalhadores e empregadores Litígios entre trabalhadores e empregadores
a) Entidades de conciliação em caso de litígios relacionados com a formação profissional a)
b) Entidades de conciliação nos termos da Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) b)
c) Conciliação no quadro das convenções colectivas c)
Litígios familiares Litígios familiares
Litígios resultantes da aplicação da lei das transferências bancárias ou do uso abusivo de cartões de pagamento Litígios resultantes da aplicação da lei das transferências bancárias ou do uso abusivo de cartões de pagamento
Litígios entre indivíduos Litígios entre indivíduos
2. O recurso a modos alternativos de resolução de litígios é obrigatório por força da lei ou em virtude de uma decisão judicial? 2.
3. Estes modos de resolução de litígios estão regulados por lei? 3.
4. Existem cláusulas contratuais que prevêem que os litígios relacionados com o incumprimento de contratos sejam submetidos a um meio alternativo antes de serem apreciados pelo tribunal. Estas cláusulas são obrigatórias para as duas partes? 4.
5. Que espécie de litígios são susceptíveis de ser resolvidos através destes meios alternativos? 5.
Litígios entre empresas Litígios entre empresas
Litígios entre trabalhadores e empregadores Litígios entre trabalhadores e empregadores
Litígios familiares Litígios familiares
Litígios entre indivíduos Litígios entre indivíduos
Outros casos específicos (p. ex. relações com os serviços públicos) Outros casos específicos (p. ex. relações com os serviços públicos)
6. Como se assegura que o meio alternativo a que se recorreu oferece garantias comparáveis às da justiça tradicional? Em particular, como se assegura a confidencialidade das negociações? 6.
7. É necessário aconselhamento jurídico? Qual é o papel do advogado num procedimento alternativo de resolução de litígios? 7.
8. Podem estes procedimentos alternativos de resolução de litígios processar-se à distância, designadamente por meios electrónicos? 8.
9. Estes procedimentos alternativos são gratuitos? Se não o forem, como são distribuídas os custos? É possível beneficiar-se de apoio judiciário? 9.
10. É ainda possível a intervenção de um tribunal se a tentativa de resolução extrajudicial de um litígio for infrutífera? O facto de recorrer a estes meios alternativos tem alguma influência nos prazos dos procedimentos judiciais? 10.
11. Como é aplicado o acordo alcançado no âmbito de um procedimento de resolução extrajudicial de um litígio? O que acontece se a solução encontrada não for imediatamente posta em prática? Os procedimentos habituais de execução podem ser utilizados? É ainda possível recorrer aos tribunais? 11.

 

1. Em primeiro lugar, quais são, de uma forma genérica, os diferentes modos alternativos de resolução de litígios?

Aspectos gerais

Na República Federal da Alemanha, são meios alternativos de resolução de conflitos a arbitragem, a conciliação e a mediação. Estes procedimentos, que se podem completar mutuamente, apresentam características específicas.

A arbitragem ocupa uma posição especial, dado que não faz parte do sistema judicial do Estado, constituindo antes uma via jurídica acordada pelas partes, no âmbito da qual a resolução do conflito compete às pessoas a quem são transmitidos os poderes judiciais para o caso em questão. O tribunal arbitral toma uma decisão final em lugar de um tribunal judicial, pelo que tem de se pronunciar sobre os efeitos jurídicos.

A conciliação tem como objectivo a obtenção de um acordo entre as partes através de um compromisso proposto pelo conciliador. Se tal se revelar impossível, a intervenção de um mediador poderá desempenhar um papel importante, uma vez que permite às partes retomar o diálogo interrompido e chegar a uma solução aceitável para ambas.

A mediação (Mediation) distingue-se e não deve ser entendida da mesma maneira que a função de mediação (Vermittlung) assumida por um juiz ou advogado. Assim, por exemplo, o n.º 1 do artigo 86.º da Lei sobre a jurisdição voluntária (Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FGG) prevê que, no caso de partilha sucessória, o tribunal com competência em matéria de sucessões assuma a mediação a pedido de um dos herdeiros. O artigo 52.º da FGG regula o procedimento de mediação em caso de conflito relativo a direitos de visita. Nos termos do artigo 278.º do Código de Processo Civil (ZPO), o tribunal deve examinar a possibilidade de resolução amigável do litígio, ou de pontos específicos do litígio, em todas as etapas de um processo; tudo isto faz parte da função de mediação de um juiz. No âmbito de um procedimento de mediação, compete a um terceiro procurar aproximar as diversas posições das partes de modo a que se possa chegar a um acordo. Esta intervenção só é considerada mediação no contexto da resolução alternativa de litígios se o terceiro for imparcial e não impuser a solução às partes em conflito, que devem encontrar elas próprias uma solução consensual. O mediador ajuda a promover a comunicação e presta apoio durante a negociação e a celebração do acordo. Ao contrário de um juiz, não dispõe de qualquer competência de decisão, além de que não apresenta propostas de solução directas, como o fazem um árbitro ou um conciliador.

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Litígios entre consumidores e empresas (no sentido mais lato)

Na República Federal da Alemanha, há um grande número de entidades de arbitragem (Schiedsstelle) e de conciliação (Schlichtungsstelle e Gütestelle) que permitem encontrar soluções amigáveis para certos conflitos (sobretudo conflitos de consumo) antes de estes chegarem aos tribunais. Estes órgãos são geralmente criados por organizações profissionais (câmaras, associações), pelo que definem as suas competências em função do sector a que estas pertencem. A intervenção dos referidos órgãos é na maior parte dos casos requerida por consumidores que se encontram em situação de conflito com um prestador de serviços ou um vendedor. As Gütestelle podem ser instituídas ou reconhecidas pela administração judicial dos Länder. Em alguns Länder, por exemplo, é obrigatória a intervenção extrajudicial destes órgãos antes de poder recorrer a um Amstgericht para todos os litígios relativos a direitos patrimoniais de valor igual ou inferior a 750 €. Nalguns Länder, as funções das Gütestelle são assumidas pelas entidades de arbitragem já existentes; noutros, em contrapartida, as funções de uma Gütestelle incumbem aos advogados ou notariados.

Os serviços de arbitragem e conciliação existentes podem ser descritos da seguinte forma:

  • Em quase todas as grandes cidades existem órgãos de arbitragem e de conciliação junto das câmaras de comércio e indústria e das câmaras de artes e ofícios (Handwerkskammer). Há igualmente órgãos de conciliação no sector automóvel, para conflitos relativos a reparações de veículos, e no sector do comércio automóvel, para conflitos relativos a defeitos de veículos em segunda mão.
  • A nível regional, existem na maior parte dos Länder órgãos de arbitragem e de conciliação para o sector da limpeza a seco de têxteis e cabedal e para as actividades de médicos e arquitectos.
  • Em alguns Länder há órgãos de arbitragem e de conciliação para os conflitos com técnicos de rádio e televisão, fabricantes de carroçarias e profissionais de certos ofícios (carpinteiros, telhadores e ladrilhadores), ou mesmo para reclamações relativas ao sector do calçado.
  • No que respeita às profissões liberais, as associações profissionais de médicos e arquitectos oferecem serviços de conciliação em praticamente todos os Länder. As associações de advogados, advogados especializados em patentes, consultores fiscais e revisores de contas são obrigadas, mediante pedido, a actuar como mediadores em conflitos entre os membros destas associações e os seus clientes.
  • Na República Federal da Alemanha, existem entidades de conciliação para conflitos relativos a contratos de arrendamento, cujos serviços são assegurados conjuntamente por organizações de proprietários e de inquilinos.
  • Em seis Länder foram ainda criados órgãos de conciliação no domínio da construção.
  • Há que mencionar também a figura do provedor, nos bancos privados, que trata as queixas relacionadas com todo o tipo de operações bancárias e transacções financeiras.

Regra geral, as recomendações emitidas pelos órgãos de conciliação não são vinculativas para as partes. No entanto, a decisão do órgão de conciliação é por vezes vinculativa unilateralmente para a empresa. Porém, o procedimento só estará definitivamente concluído quando as partes chegarem a acordo e estabelecerem um compromisso.

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Litígios entre empresas

Na Alemanha, recorre-se cada vez mais à mediação para a resolução de conflitos a nível empresarial. Recorrendo a variadas abordagens, os advogados e os representantes do mundo empresarial procuram estabelecer procedimentos de mediação e assegurar normas de qualidade neste contexto.

Litígios entre trabalhadores e empregadores
a) Entidades de conciliação em caso de litígios relacionados com a formação profissional

Os organismos competentes na acepção da lei da formação profissional e, no caso das profissões artesanais, as corporações artesanais, podem criar comissões com vista à resolução de conflitos que surjam no quadro de uma formação profissional em curso (ver artigo 111.º, n.º 2, da lei relativa aos tribunais do trabalho Arbeitsgerichtsgesetz – ArbGG). Se existir uma comissão desta natureza, é imperativo submeter o conflito à mesma.

A decisão do órgão de conciliação é vinculativa para as partes se estas a reconhecerem no prazo de uma semana. Quando são reconhecidos pelas partes, os compromissos estabelecidos no quadro da comissão e as suas decisões têm obrigatoriamente de ser aplicados. Se as partes não chegarem a um compromisso, ou não reconhecerem a decisão de conciliação, podem submeter a questão ao tribunal do trabalho competente no prazo de duas semanas.

b) Entidades de conciliação nos termos da Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)

Para a resolução de diferendos entre o empregador e a comissão de trabalhadores, é possível recorrer a uma comissão de conciliação (artigo 76.º da lei da organização das empresas, Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG). Ao nível da empresa, esta comissão tem uma função de conciliação interna. A comissão de conciliação deve ser composta equitativamente por representantes do empregador e da comissão de trabalhadores e deve ser presidida por uma pessoa imparcial, nomeada de comum acordo pelas duas partes. Em caso de desacordo sobre a pessoa a designar como presidente ou sobre o número dos membros da comissão, a decisão final cabe ao tribunal do trabalho. Através de um acordo de empresa, pode igualmente ser instituída uma comissão de conciliação permanente.

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A comissão de conciliação intervém a pedido de uma das partes apenas quando a sua decisão substituir o acordo entre o empregador e a comissão de trabalhadores (artigo 76.º, n.º 5, da BetrVG). É este o caso, em particular, quando o litígio se refere à co-decisão no domínio de questões sociais, nos termos do artigo 87.º da BetrVG. A comissão de conciliação decide segundo critérios de equidade, tomando em devida conta os interesses da empresa e dos trabalhadores afectados. A pedido de uma das partes, esta decisão discricionária pode ser submetida ao tribunal do trabalho no prazo de duas semanas, para que este verifique se foram observados os limites do poder discricionário.

Nos restantes casos, a comissão de conciliação só intervém a pedido de ambas as partes (artigo 76.º, n.º 6, da BetrVG). A sua decisão só substitui o acordo entre o empregador e a comissão de trabalhadores se as duas partes tiverem previamente concordado em submeter-se à mesma ou se a aceitarem a posteriori.

Os custos da comissão de conciliação correm por conta do empregador (artigo 76.ºA da BetrVG).

c) Conciliação no quadro das convenções colectivas

Quando os parceiros sociais não conseguem chegar a acordo no decurso das suas negociações, é frequentemente iniciado um procedimento de conciliação, a fim de aplanar as divergências de interesses e evitar um conflito laboral. A conciliação tem sempre como objectivo contribuir para a conclusão de uma convenção colectiva, permitindo assim preservar a paz social.

A maior parte dos parceiros sociais celebraram acordos de conciliação especiais, o que explica a importância de que este procedimento se reveste na prática. Se a comissão de conciliação, composta por representantes dos parceiros sociais em conflito e um presidente imparcial, não conseguir elaborar uma proposta de acordo, ou se a proposta elaborada for rejeitada por uma ou ambas as partes, o procedimento de conciliação é encerrado. Poderá então seguir-se um conflito laboral.

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Litígios familiares

Em situações de conflito familiar, a mediação é assegurada pelas autoridades locais no quadro da assistência às crianças e jovens, enquanto «ajuda à auto-ajuda», nos termos do código social (Sozialgesetzbuch). Esta intervenção tem por finalidade permitir que os pais encontrem uma solução que responda às necessidades e interesses comuns e pela qual assumam eles próprios a responsabilidade.

A mediação e a conciliação são modos de resolução extrajudicial propostos pelos advogados, sobretudo quando se trata de conflitos em matéria de direito da família. Além disso, em várias ocasiões a lei determina que os tribunais devem procurar obter um acordo amigável entre as partes em cada etapa do procedimento judicial, sobretudo no que respeita a litígios relativos à regulação do poder paternal (refira-se, por exemplo, a resolução extrajudicial de conflitos nos termos do artigo 52.º da Lei sobre a jurisdição voluntária – FGG – ou a introdução de procedimentos de mediação no caso de litígios relativos ao direito de visita nos termos do artigo 52.ºA da FGG).

No domínio extrajudicial, a mediação familiar assume importância crescente na regulação das consequências da separação ou do divórcio. Embora nem o procedimento de mediação nem o perfil profissional do mediador estejam regulados por lei, desenvolveram-se na República Federal da Alemanha elevados padrões de qualidade para a formação dos mediadores familiares. Podem referir-se, a título de exemplo, as directrizes de formação profissional do organismo federal para a mediação familiar (Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation). A mediação familiar tem a ver com a resolução de conflitos (familiares) no quadro de relações matrimoniais e uniões de facto, ou após o divórcio ou a ruptura de uniões de facto, quando se procura encontrar soluções que tenham em conta os interesses em causa. Em caso de separação ou divórcio dos pais, o procedimento de mediação tem como finalidade estabelecer uma noção consensual de responsabilidade conjunta do pai e da mãe após a separação ou o divórcio. O objectivo da mediação consiste em resolver os pontos litigiosos que surgem num divórcio e expor os conflitos subjacentes para que as partes os possam compreender. É possível, por exemplo, celebrar acordos contratuais que regulem as questões de alimentos, património, propriedade e poder paternal. A abolição do princípio da culpa nos processos de divórcio (em 1977) e o reconhecimento da guarda conjunta dos filhos (desde 1982) permitiram criar os pressupostos essenciais para o recurso à mediação enquanto via para um acordo comum baseado na responsabilidade individual nos casos de divórcio ou separação.

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Litígios resultantes da aplicação da lei das transferências bancárias ou do uso abusivo de cartões de pagamento

Nos termos do artigo 14.º da lei relativa a acções inibitórias (Unterlassungsklagengesetz), em articulação com o regulamento dos procedimentos de conciliação (Schlichtungsstellenverfahrensordnung), foi instituído um procedimento para a resolução alternativa de conflitos relacionados com a aplicação do direito em matéria de transferências de fundos ((artigos 675.ºA a 675.ºG do Código civil alemão – BGB) ou com o uso abusivo de cartões de pagamento (artigo 676.ºH, primeira frase, do BGB). A entidade de conciliação correspondente foi instituída ao nível do banco central alemão (Deutsche Bundesbank). No caso das instituições de crédito que sejam membros de determinadas associações bancárias (Bundesverband öffentlicher Banken, Bundesverband deutscher Banken, Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken, bem como as associações de caixas de poupança) e que participam nos respectivos procedimentos de conciliação, as tarefas de conciliação são transferidas para estas associações.

A federação dos bancos alemães (Bundesverband Deutscher Banken) criou um sistema de conciliação para os seus membros destinado a resolver as divergências de carácter geral entre os bancos e os clientes (Kundenbeschwerdestelle beim Bundesverband deutscher Banken, Postfach 04 03 07, 10062 Berlin). Qualquer cliente privado pode dirigir-se ao provedor responsável pela conciliação se considerar que foi prejudicado por determinada actuação do seu banco. Esta possibilidade abrange igualmente os casos em que um consumidor se queixe de que um banco se recusa a abrir-lhe uma conta corrente – pelo menos quando se trata de uma conta sem autorização de descoberto.

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Litígios entre indivíduos

Em aplicação do artigo 15.ºA da lei relativa à aplicação do Código de Processo Civil (Einführung der Zivilprozessordnung – EGZPO), os diferentes Länder podem prever procedimentos de conciliação obrigatórios:

  • para litígios relativos a direitos patrimoniais que sejam da competência dos Amtsgerichte, de valor não superior a 750 euros,
  • para determinados litígios relacionados com direitos de vizinhança e
  • para litígios relacionados com violações do direito ao bom nome e reputação não cometidas na imprensa ou na rádio.

Nos termos do artigo 15.ºA, n.º 2, da EGZPO, não é necessário um procedimento de conciliação nos seguintes casos:

  • pedidos de alteração de decisões, pedidos de pagamento complementar a título de garantia, pedidos de reconhecimento de acórdãos estrangeiros, pedidos reconvencionais, bem como pedidos que devam ser apresentados dentro de um prazo fixado por lei ou por um tribunal.
  • litígios familiares,
  • processos de revisão,
  • pedidos no âmbito de processos baseados na apresentação de documentos ou letras de câmbio,
  • um processo contraditório, quando se pretenda fazer valer um direito no âmbito de uma injunção de pagamento,
  • acções relativas a medidas de execução.

Além disso, quando as partes não residem ou não têm a sua sede ou uma sucursal no mesmo Land não é possível aplicar um procedimento de conciliação.

Os Länder podem restringir o âmbito de aplicação do artigo 15.ºA, n.º 1, e alargar os motivos de exclusão do artigo 15.ºA, n.º 2, da EGZPO através de leis regionais.

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No caso da conciliação voluntária, dada a multiplicidade de disposições processuais em vigor só é possível apresentar algumas observações genéricas. De um modo geral, a questão é apresentada à instância de conciliação por uma das partes, devendo a outra parte na maioria dos casos dar o seu consentimento. Em seguida, procede-se a uma audição das partes. Para esse efeito, devem por vezes comparecer pessoalmente, pelo que nem sempre se podem fazer representar. Há ainda a possibilidade de requerer um advogado. Os custos do procedimento são, em princípio, suportados pelo requerente. No entanto, o acordo que põe termo ao procedimento pode estipular outras disposições no que respeita aos custos. Algumas disposições processuais prevêem a obrigação de pagamento das despesas pelo requerido em caso de não comparência injustificada quando chamado.

As partes podem também solicitar conjuntamente a intervenção de um mediador, tendo em vista a resolução extrajudicial do conflito. O procedimento de mediação termina, se for concluído com êxito, com um acordo estabelecido pelas partes sob a sua própria responsabilidade.

2. O recurso a modos alternativos de resolução de litígios é obrigatório por força da lei ou em virtude de uma decisão judicial?

Em princípio, o direito alemão não impõe às partes uma obrigação geral de procurarem resolver extrajudicialmente um litígio antes de recorrerem aos tribunais.

No entanto, em conformidade com o artigo 15.ºA da lei relativa à aplicação do Código de Processo Civil (EGZPO), um Land pode determinar, por lei, que, nos litígios relativos a direitos patrimoniais de valor não superior a 750 euros, bem como em determinados litígios em matéria de direito de vizinhança ou de difamação, só possa ser introduzida uma acção judicial depois de se tentar resolver a questão por acordo amigável junto de um órgão de conciliação reconhecido. Uma queixa introduzida sem prévia tentativa de conciliação seria, neste caso, recusada por motivo de inadmissibilidade. Até agora, a possibilidade de exigir uma tentativa de conciliação extrajudicial foi utilizada por oito Länder (Baden-Württemberg, Baviera, Brandenburgo, Hessen, Renânia do Norte-Vestefália, Sarre, Sachsen-Anhalt e Schleswig-Holstein).

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No que respeita aos processos judiciais de primeira instância, o artigo 278.º, n.º 2, do Código de Processo Civil (ZPO) prevê que o contraditório deve ser precedido de um procedimento de conciliação para efeitos de resolução amigável do litígio. Este princípio só não se aplica quando o procedimento de conciliação não oferecer quaisquer perspectivas de êxito, quer por já ter tido lugar uma tentativa de conciliação junto de um órgão de conciliação extrajudicial (com base numa lei do Land nos termos do artigo 15.ºA da EGZPO), quer por qualquer outra razão. Em lugar de um procedimento de conciliação nos termos do artigo 278.º, n.º 2, do ZPO, em determinados casos o tribunal pode propor às partes a resolução extrajudicial do conflito (artigo 278.º, n.º 5, 2.ª frase, do ZPO).

3. Estes modos de resolução de litígios estão regulados por lei?

Quando um Land tiver introduzido a obrigatoriedade de recurso a um procedimento de conciliação em conformidade com o artigo 15.ºA da EGZPO, as modalidades concretas desse procedimento são regidas pela legislação do próprio Land.

O procedimento de conciliação judicial está definido no artigo 278.º, n.º 2, 2.ª frase, do ZPO, onde se estabelece que o tribunal deve debater os factos e os pontos de conflito com as partes, avaliando livremente todas as circunstâncias, e, se necessário, fazer perguntas. As partes devem comparecer pessoalmente nas sessões de conciliação, bem como em quaisquer outras tentativas de conciliação. O tribunal só poderá derrogar a esta regra se a comparência pessoal de uma das partes constituir uma exigência excessiva tendo em conta a distância a percorrer, ou outro motivo importante. Se uma parte for citada a comparecer e não o fizer está sujeita a uma sanção pecuniária, salvo no caso de essa parte ter enviado um representante habilitado a elucidar os factos e a prestar as declarações pedidas, designadamente com vista à celebração de um acordo (artigos 278.º, n.º 3, e 141.º, n.º 1, segunda frase, e n.º 3, do ZPO).

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4. Existem cláusulas contratuais que prevêem que os litígios relacionados com o incumprimento de contratos sejam submetidos a um meio alternativo antes de serem apreciados pelo tribunal. Estas cláusulas são obrigatórias para as duas partes?

A resolução extrajudicial de litígios assenta, em princípio, num acordo entre as partes no litígio. Esse acordo pode ser parte integrante de um contrato existente entre as partes ou ser celebrado separadamente.

Em caso de incumprimento da obrigação contratual de submeter o litígio a um procedimento extrajudicial antes de ser apreciado por um tribunal, a parte requerida tem o direito de suscitar excepção de inadmissibilidade, que implica a recusa da queixa.

Se uma cláusula desta natureza estiver inserida nas condições contratuais gerais, o respectivo conteúdo está sujeito a um controlo judicial nos termos do artigo 307.º do Código Civil alemão (BGB). Segundo este artigo, se uma disposição for utilizada por uma parte para colocar a outra parte em desvantagem, será considerada inválida. Neste contexto, importa verificar sobretudo se o procedimento é leal e equilibrado e se se pode considerar que, segundo um critério de razoabilidade, uma parte contratante se basearia nessa cláusula ou optaria directamente pela via judicial. Importa ainda ter em conta que, nos termos do Anexo I, alínea q), da Directiva 93/13/CE, uma cláusula é indevidamente desvantajosa quando suprimir ou entravar a possibilidade de o consumidor intentar acções judiciais ou seguir outras vias de recurso.

5. Que espécie de litígios são susceptíveis de ser resolvidos através destes meios alternativos?

Na medida em que o uso de meios extrajudiciais de resolução de litígios não seja imposto como condição prévia para a apreciação por um tribunal cível, os procedimentos alternativos de resolução de litígios, dada a sua diversidade e flexibilidade, permitem solucionar diversos tipos de litígios.

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Litígios entre empresas

A relação custo-benefício destes modos de resolução de conflitos pode revelar-se particularmente positiva precisamente no domínio da mediação comercial. A integração dos diferentes interesses em jogo e a definição franca e aberta de linhas de compromisso para além das pretensões de direito substantivo permitem ter igualmente em conta o quadro mais vasto das relações comerciais e das estratégias das empresas. Ao mesmo tempo, a mediação pode contribuir para preservar, ou mesmo reforçar, as relações entre as partes em litígio. Um procedimento de mediação oferece, além disso, a vantagem de garantir a confidencialidade, ao realizar-se à porta fechada.

Os principais campos de aplicação da mediação comercial são os conflitos jurídicos, reais e também emocionais, de grande complexidade entre parceiros comerciais. Os conflitos ligados a factos complexos, por exemplo no sector da construção ou na realização de grandes instalações industriais, prestam-se particularmente bem a este tipo de intervenção. Mas outros diferendos com fortes componentes pessoais, como os conflitos em matéria de direito das sociedades ou em que as partes sejam de nacionalidades diferentes, também se adequam aos procedimentos de conciliação ou mediação. A mediação comercial pode ser recomendada em todos os domínios de negócio em que as partes devem prosseguir frutuosamente as suas relações após a resolução do conflito. Isto aplica-se também aos conflitos cuja resolução por via judicial implicaria prejuízos económicos consideráveis, mesmo com ganho de causa, devido à demora que seria de esperar.

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Litígios entre trabalhadores e empregadores

Nos domínios em que as disposições legais ou as convenções colectivas oferecem procedimentos de conciliação bem rodados e frutuosos, e sobretudo nos domínios em que a lei prevê a obrigatoriedade de conciliação, há pouca margem de manobra para outras possibilidades de mediação e de conciliação extrajudicial. No direito do trabalho, os procedimentos de mediação são aplicados principalmente para questões no âmbito do direito individual do trabalho.

Litígios familiares

A actividade mediadora dos serviços de protecção das crianças e jovens pode consistir numa assistência preventiva destinada a promover a auto-ajuda dos pais, a fim de prevenir situações de crise. No entanto, caracteriza-se principalmente pela ajuda em situações de crise, com vista a permitir que sejam ultrapassados conflitos e crises na família, bem como pelo apoio numa fase posterior à separação ou divórcio, a fim de ajudar os pais a assumir a responsabilidade parental conjunta. Pretende-se, por um lado, evitar ou minorar os riscos no que respeita ao normal desenvolvimento das crianças envolvidas e, por outro, aconselhar e apoiar os pais que têm a guarda dos filhos.

A mediação familiar ganha importância crescente no quadro da regulação das consequências da separação e do divórcio, que abrangem as seguintes questões:

  • alterações no que respeita ao exercício do poder paternal/guarda dos filhos,
  • repartição das responsabilidades no caso de guarda conjunta,
  • disposições relativas a alimentos,
  • financiamento dos respectivos agregados familiares,
  • liquidação de bens/compensação dos adquiridos (comunhão de adquiridos),
  • acordo quanto à casa de morada de família
  • repartição do recheio da casa.

Os procedimentos de mediação têm-se mostrado eficazes na prática, designadamente para a resolução de problemas relativos ao direito de guarda e de visita.

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Litígios entre indivíduos

Os primeiros resultados provisórios dos estudos de avaliação sugerem que os procedimentos extrajudiciais de conciliação, acordo amigável e mediação podem tornar-se procedimentos comuns sobretudo no domínio dos conflitos de vizinhança e em queixas por difamação. Os procedimentos de mediação são particularmente adequados para a resolução de conflitos relativos a relações contratuais duradouras, uma vez que, ao procurarem uma solução para o conflito num espírito de auto-responsabilidade, as partes ficam em melhor posição para prosseguirem a sua relação contratual no futuro.

Outros casos específicos (p. ex. relações com os serviços públicos)

Na República Federal da Alemanha, a mediação é utilizada em direito público ou em conexão com procedimentos administrativos – sobretudo em matéria de direito ambiental e de processos de ordenamento do território ou de verificação e autorização de planos – a fim de optimizar a cooperação e a flexibilidade a este nível graças a soluções concertadas. A complexidade crescente dos temas de muitas decisões administrativas oferece um campo de aplicação adequado, uma vez que a mediação permite tomar em conta muitos factores e aspectos pluridimensionais. Isto aplica-se, em particular, nos casos em que estão em jogo não só interesses individuais mas também interesses colectivos, como nas questões de planificação.

6. Como se assegura que o meio alternativo a que se recorreu oferece garantias comparáveis às da justiça tradicional? Em particular, como se assegura a confidencialidade das negociações?

Os procedimentos de mediação não estão regulados por lei, ao contrário dos procedimentos de arbitragem ou conciliação, por exemplo, para os quais existe regulamentação a nível nacional (Bund) ou regional (Land) que oferece garantias idênticas às dos procedimentos judiciais.

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Num procedimento de mediação, a confidencialidade das negociações só pode ser garantida mediante acordo contratual entre as partes. O mediador só pode recusar testemunhar se pertencer a um grupo profissional ao qual é reconhecido um direito geral de recusa relativamente a todas as questões de prova relacionadas com o exercício da sua profissão, como é o caso dos advogados e notários, em particular.

No que se refere aos procedimentos de resolução alternativa de litígios resultantes da aplicação do direito em matéria de transferências de fundos, o regulamento relativo aos procedimentos de conciliação (Schlichtungsstellenverfahrensordnung – SchlichtVerfVO) determina que o conciliador, no exercício desta função, deve ser independente e não estar vinculado a quaisquer directrizes (ver artigo 2.º, n.º 2, do SchlichtVerfVO); está também sujeito a uma obrigação de confidencialidade (artigo 2.º, n.º 4, do SchlichtVerfVO).

7. É necessário aconselhamento jurídico? Qual é o papel do advogado num procedimento alternativo de resolução de litígios?

O aconselhamento jurídico das partes num procedimento de mediação ou conciliação não é obrigatório.

Na Alemanha, não foi estabelecido um perfil profissional uniforme para as pessoas que exercem profissionalmente actividades de resolução alternativa de litígios. Os conciliadores e mediadores são recrutados não só entre juristas, mas também noutras profissões, sobretudo no domínio da psicologia, pedagogia, comércio e sociologia. A sua formação de base é, pois, muito diversa.

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As partes podem escolher livremente o procedimento de resolução do conflito, bem como o mediador ou conciliador. Se o mediador ou conciliador realizar uma actividade jurídica – por exemplo, se prestar aconselhamento jurídico às partes ou se participar na fixação contratual dos resultados de um procedimento de mediação ou conciliação – devem ser observadas as disposições da lei de aconselhamento jurídico. Nos termos desta lei, o aconselhamento e acompanhamento jurídicos estão, em princípio, reservados a pessoas com profissões jurídicas, como os advogados e notários.

Os advogados que exercem actividades de conciliação ou mediação estão sujeitos às regras deontológicas da sua profissão (artigo 18.º do código deontológico dos advogados, Berufsordnung für Rechtsanwälte – BORA). Só podem utilizar a designação de «mediador» se puderem comprovar, mediante formação adequada, que dominam os princípios do procedimento de mediação (artigo 7.º do BORA).

8. Podem estes procedimentos alternativos de resolução de litígios processar-se à distância, designadamente por meios electrónicos?

Na Alemanha, assistem-se às primeiras tentativas de direito privado no sentido de levar a cabo procedimentos de mediação através da Internet. Enquanto na mediação tradicional as partes em conflito se reúnem numa sala de conferências bem concreta para procurarem resolver o seu problema, na mediação em linha o espaço real é substituído pelo mundo virtual da Internet. Os participantes podem levar a cabo as negociações no ecrã do computador, a uma grande distância espacial. A comunicação processa-se por correio electrónico ou em salas de conferência virtuais, geridas pelo mediador. Todos os participantes podem, assim, estar presentes numa sala de conferência virtual, existindo para o mediador a possibilidade de falar exclusivamente com uma das partes numa sala de conferência protegida por um password, enquanto a outra parte espera numa outra sala. A forma de comunicação escolhida depende de cada caso específico e da situação concreta. Na realidade, porém, pode partir-se do princípio de que a falta da presença física das partes e do mediador terá grande influência no procedimento e que nem todos os litígios se prestam na mesma medida a uma mediação em linha.

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9. Estes procedimentos alternativos são gratuitos? Se não o forem, como são distribuídas os custos? É possível beneficiar-se de apoio judiciário?

De um modo geral, os custos dos procedimentos alternativos de resolução de litígios são suportados pelas partes.

Nos casos em que tenham sido criadas comissões de conciliação no sector privado para tratar as reclamações de clientes, o procedimento é, em regra geral, gratuito para os clientes. Nestes casos, o cliente tem unicamente de pagar pequenas despesas, como os custos de portes ou de telefone.

Os serviços de aconselhamento e apoio prestados pelos organismos de protecção das crianças e jovens são gratuitos para os pais e as crianças que a eles recorrem.

No que respeita aos custos do processo de conciliação extrajudicial obrigatório, a disposição-quadro do artigo 15.ºA, n.º 4, do EGZPO determina que as despesas do órgão de conciliação devem ser consideradas como parte dos custos do posterior processo judicial na acepção do artigo 91.º do ZPO. Por conseguinte, se as partes não chegarem a acordo e o procedimento de conciliação for seguido de um processo judicial, esses custos devem ser reembolsados pela parte vencida.

As partes podem receber apoio judiciário estatal para o aconselhamento por um advogado no contexto de um procedimento extrajudicial de resolução de litígios, desde que: o requerente do apoio não disponha dos meios necessários em virtude da respectiva situação pessoal e económica, não exista qualquer outra possibilidade de auxílio aceitável e não haja má fé por parte do requerente (artigo 1.º da lei do apoio judiciário - Beratungshilfegesetz).

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10. É ainda possível a intervenção de um tribunal se a tentativa de resolução extrajudicial de um litígio for infrutífera? O facto de recorrer a estes meios alternativos tem alguma influência nos prazos dos procedimentos judiciais?

No âmbito do procedimento de conciliação obrigatório (ver artigo 15.ºA do EGZPO), a acção judicial só é admissível se a tentativa de conciliação falhar. Se não tiver sido possível resolver o litígio, poderá então recorrer-se a tribunal. Se um procedimento de conciliação nos termos do artigo 278.º, n.º 5, do ZPO for infrutífero, será convertido em processo judicial.

Se for empreendida uma tentativa de resolução extrajudicial de uma queixa de um cliente por um organismo privado de conciliação, as partes podem recorrer ao tribunal caso não aceitem a proposta de conciliação. Esta possibilidade é-lhes, de resto, comunicada quando da apresentação da proposta de conciliação (artigo 5.º, n.º 3, primeira frase, do regulamento dos procedimentos de conciliação).

Por outro lado, nem a mediação livre nem o recurso aos serviços sociais de aconselhamento e assistência impedem o acesso a um tribunal. A utilização destas duas possibilidades não constitui uma condição prévia para a instauração de um processo judicial; por conseguinte, não há prazos a observar.

Durante a tentativa de resolução extrajudicial, a prescrição dos direitos das partes é suspensa. Para os procedimentos de conciliação e de arbitragem conduzidos por organismos de conciliação públicos ou reconhecidos pelo Estado, esta disposição decorre do artigo 204.º, n.º 1, ponto 4, do Código Civil (BGB), ao passo que para as outras formas de resolução alternativa de litígios está consagrada no artigo 203.º, primeira frase, do BGB. Desta forma, as partes não estão sujeitas à pressão de terem de concluir os procedimentos extrajudiciais antes da expiração dos prazos de prescrição.

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11. Como é aplicado o acordo alcançado no âmbito de um procedimento de resolução extrajudicial de um litígio? O que acontece se a solução encontrada não for imediatamente posta em prática? Os procedimentos habituais de execução podem ser utilizados? É ainda possível recorrer aos tribunais?

O principal objectivo dos modos alternativos de resolução de litígios é conseguir alcançar uma solução por acordo amigável para o litígio que opõe as partes. Este acordo é geralmente reduzido a escrito e tem carácter contratual. É, por isso, vinculativo para as partes, podendo ser executado judicialmente em caso de incumprimento por uma das partes. Dado que este tipo de acordos implica frequentemente cedências recíprocas (pelo menos ligeiras) de ambas as partes no que respeita a incertezas nas suas relações jurídicas ou à concretização dos direitos que pretendem fazer valer, tais acordos representam geralmente um compromisso na acepção do artigo 779.º do BGB.

Para que esse compromisso seja imediatamente imposto sem necessidade de um processo judicial prévio para a obtenção de um acórdão em caso de incumprimento por uma das partes, pode ser concluído pelos advogados das partes sob a forma do chamado «Anwaltsvergleich»; neste caso, se o devedor aceitar a cláusula de execução imediata e o compromisso for registado num Amstgericht, o tribunal competente pode, a pedido de uma das partes, declarar que esse compromisso tem força executiva (artigos 796.ºA e 796.ºB conjuntamente com o artigo 794.º, n.º 1, ponto 4b, do ZPO). Caso contrário, o compromisso pode ser celebrado sob a forma de acto notarial, que permite igualmente a sua execução coerciva caso o devedor tenha aceite a cláusula de execução imediata (artigo 794.º, n.º 1, ponto 5, do ZPO).

Um compromisso celebrado por um organismo de conciliação público ou reconhecido pelo Estado na acepção do artigo 15.ºA do EGZPO constitui, tal como um compromisso obtido perante um tribunal, um título executivo com base no qual pode ter lugar a execução coerciva (artigo 794.º, n.º 1, ponto 1, do ZPO).

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Última actualização: 28-12-2006

 
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