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Ultimo aggiornamento: 28-12-2006
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Modi alternativi di risoluzione delle controversie - Germania

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INDICE

1. In generale quali sono i diversi modi alternativi di risoluzione delle controversie? 1.
Informazioni generali Informazioni generali
Controversie fra consumatori e imprese (in senso lato) Controversie fra consumatori e imprese (in senso lato)
Controversie fra imprese Controversie fra imprese
Controversie fra lavoratori e datori di lavoro Controversie fra lavoratori e datori di lavoro
a) Organismi di conciliazione per controversie relative alla formazione professionale a)
b) Comitato di conciliazione ai sensi della legge sull’ordinamento aziendale (Betriebsverfassungsgesetz, BetrVG) b)
c) Conciliazione relativa alla contrattazione collettiva c)
Controversie familiari Controversie familiari
Controversie derivanti dall’applicazione della normativa sui trasferimenti di fondi o dall’uso abusivo di carte di pagamento Controversie derivanti dall’applicazione della normativa sui trasferimenti di fondi o dall’uso abusivo di carte di pagamento
Controversie fra privati Controversie fra privati
2. Il ricorso a modi alternativi di risoluzione delle controversie è prescritto dalla legge o è obbligatorio sulla base di una decisione giudiziaria? 2.
3. Esiste una disciplina giuridica a tale riguardo? 3.
4. Esistono clausole contrattuali che, in caso di controversie in merito all’esecuzione di un contratto, prevedono inizialmente il ricorso a procedure di ADR, prima di poter intentare una causa. Tali clausole sono vincolanti per le parti? 4.
5. Che tipo di controversie possono essere risolte con una procedura di ADR? 5.
Controversie fra imprese Controversie fra imprese
Controversie fra lavoratori e datori di lavoro Controversie fra lavoratori e datori di lavoro
Controversie familiari Controversie familiari
Controversie fra privati Controversie fra privati
Altri casi specifici (ad esempio rapporti con le pubbliche autorità) Altri casi specifici (ad esempio rapporti con le pubbliche autorità)
6. In caso di ricorso a procedure di ADR com’è possibile assicurare garanzie paragonabili a quelle proprie della giustizia? In particolare, come viene assicurata la riservatezza delle trattative? 6.
7. È necessario ricorrere all’assistenza legale? Che ruolo svolgono gli avvocati nelle procedure per la risoluzione alternativa delle controversie (procedure di “ADR”)? 7.
8. È possibile ricorrere a procedure alternative di risoluzione delle controversie tramite procedure a distanza (in particolare con l’ausilio di strumenti elettronici)? 8.
9. Le procedure di ADR sono a pagamento? Se sì, come vengono suddivise le spese? È possibile beneficiare del gratuito patrocinio? 9.
10. Qualora il tentativo di risolvere la controversia in modo extragiudiziale non abbia esito positivo, è ancora possibile adire l’autorità giudiziaria? Ciò influisce sui termini dei procedimenti giurisdizionali? 10.
11. Come viene data attuazione all’accordo raggiunto tramite una procedura di conciliazione extragiudiziale? Che cosa succede nel caso in cui la soluzione a cui si è pervenuti non venga messa immediatamente in atto? È possibile adottare le usuali procedure esecutive? È ancora possibile adire l’autorità giudiziaria? 11.

 

1. In generale quali sono i diversi modi alternativi di risoluzione delle controversie?

Informazioni generali

I modi alternativi di risoluzione delle controversie nella Repubblica federale di Germania sono costituiti dall’arbitrato, dalla conciliazione e dalla mediazione. Queste procedure, che possono integrarsi reciprocamente, hanno caratteristiche diverse.

L’arbitrato occupa un posto particolare, in quanto si tratta di un istituto che non fa parte della giurisdizione statale ma costituisce una via legale, concordata dalle parti, in base alla quale la risoluzione compete alle persone alle quali sono stati delegati poteri giudiziari relativamente al caso in questione. Il tribunale arbitrale decide in luogo del tribunale statale; le sue decisioni sono definitive e producono quindi effetti giuridici.

La conciliazione mira a far sì che le parti coinvolte nella controversia raggiungano un’intesa tramite la formulazione di una proposta di compromesso da parte del conciliatore. Nel caso in cui ciò risulti impossibile, l’intermediazione del conciliatore può svolgere un ruolo importante, permettendo alle parti di riaprire il dialogo e di giungere ad una soluzione accettabile per entrambe.

La mediazione, quale modo alternativo di risoluzione delle controversie, si distingue dall’attività di intermediazione svolta da un giudice o un avvocato. Ad esempio, l’articolo 86, comma 1, della legge sulla volontaria giurisdizione (Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, FGG) contempla l’intermediazione relativa alla divisione dell’eredità svolta dall’ufficio giudiziario competente per le successioni su richiesta di un coerede. L’articolo 52a della FGG disciplina l’intermediazione in caso di conflitti relativi al diritto di visita ai figli. Ai sensi dell’articolo 278 del codice di procedura civile (Zivilprozessordnung, ZPO), il tribunale è tenuto a mirare, in ogni fase del procedimento, a una composizione amichevole della controversia o di singoli punti della controversia; anche ciò rappresenta una funzione di intermediazione giudiziaria. In una intermediazione svolta da un terzo vengono ricondotte insieme diverse posizioni, rendendo così possibile una composizione della controversia. L’intermediazione tuttavia può essere considerata mediazione soltanto se l’intermediatore è neutrale e non impone una soluzione alle parti, che devono elaborarla di comune accordo. Il mediatore agevola la comunicazione e fornisce sostegno durante le trattative e il raggiungimento dell’accordo. A differenza del giudice, tuttavia, non ha alcun potere decisionale né - diversamente da un giudice arbitrale o da un conciliatore - propone direttamente soluzioni.

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Controversie fra consumatori e imprese (in senso lato)

Nella Repubblica federale di Germania esistono numerosi organismi arbitrali e di conciliazione che permettono di risolvere i conflitti (soprattutto quelli relativi ai consumatori) in via amichevole prima che questi giungano in tribunale. Generalmente sono finanziati da organizzazioni professionali (camere, associazioni) e pertanto hanno competenze specifiche a seconda della categoria cui appartengono. Vi ricorrono generalmente i clienti in conflitto con fornitori o venditori di prodotti o servizi. Gli organismi di conciliazione possono venire istituiti o riconosciuti dalle amministrazioni della giustizia dei Länder. Ad esempio, in alcuni Länder il ricorso a tali organismi extragiudiziali è obbligatorio prima di poter adire il giudice (Amtsgericht) in caso di controversie patrimoniali di valore non superiore a 750 €. In alcuni Länder le principali funzioni esercitate dagli organismi di conciliazione vengono svolte anche dagli organismi arbitrali già esistenti; in altri Länder invece la funzione di conciliazione viene svolta dagli organismi di conciliazione degli avvocati o dei notai.

Gli organismi arbitrali e di conciliazione a cui è possibile ricorrere sono i seguenti:

  • In quasi tutte le grandi città sono presenti organismi arbitrali e di conciliazione presso le camere di industria e di commercio e le camere di artigianato. A questi si aggiungono gli organismi di conciliazione delle officine meccaniche per le riparazioni automobilistiche e gli organismi di conciliazione delle rivendite di auto usate per i vizi degli autoveicoli di seconda mano.
  • A livello regionale, nella maggior parte dei Länder sono presenti organismi arbitrali e di conciliazione per il settore della pulizia dei tessuti e del pellame e per le controversie con medici e architetti.
  • In alcuni Länder sono presenti organismi arbitrali e di conciliazione per controversie con tecnici radiofonici e televisivi, carrozzieri o alcuni artigiani (falegnami, copritetti, piastrellisti, ecc.) o per reclami relativi al settore calzaturificio.
  • Per quanto riguarda le libere professioni, in quasi ogni Land sono presenti organismi di conciliazione presso gli ordini dei medici e degli architetti. Gli ordini degli avvocati, degli esperti in brevetti, dei fiscalisti e dei revisori dei conti hanno l’obbligo, su richiesta, di agire da mediatori in caso di controversie fra i membri degli ordini e i loro clienti.
  • Nella Repubblica federale di Germania vi sono organismi di conciliazione per il settore della locazione immobiliare, i cui servizi sono prestati congiuntamente da organizzazioni di proprietari e di inquilini.
  • In sei Länder, inoltre, sono istituiti organismi di conciliazione per il settore dell’edilizia.
  • Va citata anche la figura dell’ombudsman nelle banche private, il quale si occupa dei reclami relativi ad ogni tipo di operazioni bancarie e finanziarie.

Qualora gli organismi di conciliazione forniscano raccomandazioni, queste di regola non sono vincolanti per le parti. Talvolta, tuttavia, la decisione dell’organismo di conciliazione vincola unilateralmente l’impresa. La procedura comunque si conclude definitivamente soltanto quando le parti raggiungono un’intesa e stipulano un accordo.

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Controversie fra imprese

In Germania le mediazioni fra operatori economici sono in aumento. Gli avvocati e i rappresentanti delle imprese, utilizzando diversi approcci, cercano di stabilire procedure di mediazione e di garantire standard qualitativi appropriati.

Controversie fra lavoratori e datori di lavoro
a) Organismi di conciliazione per controversie relative alla formazione professionale

Gli organismi competenti ai sensi della legge sulla formazione professionale (Berufsbildungsgesetz) e, nel settore dell’artigianato, le corporazioni di arti e mestieri possono costituire commissioni per la risoluzione delle controversie che possono sorgere nel quadro di una formazione professionale in corso (cfr. articolo 111, comma 2, della legge sui tribunali del lavoro – Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG). Una volta costituita, il ricorso a tale commissione è obbligatorio.

La decisione di conciliazione è vincolante per le parti se viene riconosciuta da entrambe entro una settimana. Gli accordi stipulati di fronte alla commissione o le decisioni della commissione riconosciute dalle parti hanno efficacia esecutiva. Nel caso in cui non si giunga ad un accordo o non venga riconosciuta la decisione di conciliazione, le parti possono adire il tribunale del lavoro competente entro due settimane.

b) Comitato di conciliazione ai sensi della legge sull’ordinamento aziendale (Betriebsverfassungsgesetz, BetrVG)

Per la risoluzione di controversie fra datore di lavoro e commissione interna è possibile fare ricorso al comitato di conciliazione (articolo 76 della legge sull’ordinamento aziendale – Betriebsverfassungsgesetz, BetrVG), cui compete, a livello aziendale, la funzione di conciliazione interna. Il comitato è composto da un numero uguale di rappresentanti del datore di lavoro e della commissione interna nonché da un presidente super partes, designato concordemente dalle parti. In caso di disaccordo sulla persona del presidente e sul numero di membri del comitato, la decisione viene presa dal tribunale del lavoro. Tramite accordo aziendale, è inoltre possibile istituire comitato di conciliazione permanente.

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Il comitato di conciliazione interviene su richiesta unilaterale solo quando la sua decisione sostituisce l’accordo fra datore di lavoro e commissione interna (articolo 76, comma 5 BetrVG). È il caso, in particolare, di controversie relative, ad esempio, alla cogestione negli affari sociali ai sensi dell’articolo 87 BetrVG. Il comitato di conciliazione decide secondo equità, tenendo debito conto degli interessi dell’azienda e del lavoratore interessato. Su richiesta di parte, entro due settimane tale decisione discrezionale può essere sottoposta al tribunale del lavoro affinché venga verificato il rispetto dei limiti discrezionali.

Negli altri casi il comitato di conciliazione interviene solo su richiesta di entrambe le parti (articolo 76, comma 6 BetrVG). La sua decisione si sostituisce all’accordo fra datore di lavoro e commissione interna soltanto se le due parti hanno previamente convenuto di sottostare al potere decisionale del comitato o se accettano successivamente la sua decisione.

Le spese del comitato di conciliazione sono a carico del datore di lavoro (articolo 76a BetrVG).

c) Conciliazione relativa alla contrattazione collettiva

Quando i negoziati fra le parti sociali non permettono di raggiungere un’intesa, generalmente si fa ricorso a una procedura di conciliazione per appianare i contrasti di interesse e evitare l’insorgere di un conflitto di lavoro. La conciliazione ha sempre come obiettivo contribuire alla stipulazione di un contratto collettivo, mantenendo così la pace sociale.

La maggior parte delle parti sociali ha concluso specifici accordi di conciliazione, che assumono pertanto notevole importanza nella prassi. Se l’organismo di conciliazione, costituito generalmente da rappresentanti delle parti in lite e da un presidente super partes, non riesce ad elaborare una proposta di intesa o se la proposta è rifiutata da una o da entrambe le parti sociali, la procedura di conciliazione si chiude e si apre di nuovo la strada a un conflitto di lavoro.

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Controversie familiari

In materia di conflitti familiari, l’attività di intermediazione viene generalmente svolta dalle autorità locali nel contesto dell’assistenza minorile come “aiuto all’autotutela” (Hilfe zur Selbsthilfe) ai sensi del codice di sicurezza sociale (Sozialgesetzbuch, SGB). Questo intervento è diretto a consentire ai genitori di trovare di comune accordo una soluzione di cui si assumono la responsabilità e che risponda alle esigenze e agli interessi comuni.

In ambito extragiudiziale, gli ordini degli avvocati offrono servizi di intermediazione e di conciliazione, in particolare nell’ambito delle controversie familiari. Inoltre, in varie occasioni la legge impone al giudice di sforzarsi durante tutto il procedimento (in particolare in caso di controversie che riguardano i diritti dei figli) di giungere a una composizione amichevole della controversia (ad esempio, la risoluzione extragiudiziale dei conflitti ai sensi dell’articolo 52 della legge sulla volontaria giurisdizione - Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, FGG - o l’introduzione di procedure di mediazione in caso di controversie sul diritto di visita ai sensi dell’articolo 52a FGG) .

In ambito extragiudiziale, la mediazione familiare ha acquisito crescente importanza nel disciplinare le conseguenze della separazione e del divorzio. Sebbene né la procedura di mediazione né la figura professionale del mediatore siano disciplinati per legge, nella Repubblica federale di Germania si sono sviluppati elevati standard qualitativi per la formazione dei mediatori familiari. Per fare un esempio, si possono citare le linee guida sulla formazione professionale elaborate dall’organismo federale per la mediazione familiare. La mediazione familiare riguarda la risoluzione di controversie (familiari) tra coppie sposate, non sposate, divorziate o ex conviventi, per le quali occorre trovare una soluzione che tenga conto degli interessi in causa. In caso di separazione o divorzio dei genitori, la mediazione mira a elaborare un progetto di accordo comune sull’esercizio congiunto da parte del padre e della madre della responsabilità dei genitori dopo la separazione o il divorzio. Obiettivo della mediazione è sia risolvere le questioni che sorgono durante il divorzio che far emergere i conflitti sottostanti e renderne consapevoli le parti. Sono possibili, ad esempio, accordi contrattuali relativi al mantenimento, al patrimonio, alla proprietà e alla responsabilità dei genitori. La soppressione (nel 1977) del principio di colpa nel procedimento di divorzio e il riconoscimento (dal 1982) della responsabilità congiunta hanno permesso di creare i presupposti fondamentali per ricorrere alla mediazione come strumento per raggiungere, in caso di separazione o divorzio, un accordo comune sotto la responsabilità di entrambe le parti.

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Controversie derivanti dall’applicazione della normativa sui trasferimenti di fondi o dall’uso abusivo di carte di pagamento

Ai sensi dell’articolo 14 della legge sull’azione inibitoria (Unterlassungsklagengesetz), in combinato disposto con il regolamento procedurale degli organismi di conciliazione (Schlichtungsstellenverfahrensordnung), è stato istituito un modo alternativo per la risoluzione delle controversie derivanti dall’applicazione della normativa sui trasferimenti di fondi (Überweisungsrechts) (articoli 675a - 675g del codice civile – Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) o dall’uso abusivo di carte di pagamento (articolo 676h, comma 1 BGB). L’organismo di conciliazione si trova presso la Deutsche Bundesbank. Per gli istituti di credito che appartengono a determinate associazioni (associazione federale delle banche pubbliche, associazione federale delle banche tedesche, associazione federale delle banche popolari e delle banche di credito agrario, associazioni di casse di risparmio e di banche di giro) e che aderiscono alle procedure di conciliazioni ivi istituite, la funzione di conciliazione dei conflitti è trasferita a queste associazioni.

L’associazione federale delle banche tedesche ha creato una procedura di conciliazione per i suoi membri, diretta alla risoluzione delle controversie generali divergenze fra banche e clienti (ufficio reclami presso l’associazione federale delle banche tedesche -Bundesverband deutscher Banken-, casella postale 04 03 07, 10062 Berlino). Ogni cliente che ritenga che il comportamento della banca gli abbia arrecato un danno può rivolgersi all’ombudsman, cui è affidata la conciliazione. Ciò vale anche per il caso in cui un consumatore reclami la mancata apertura di un conto corrente da parte di una banca – perlomeno di un conto corrente a scoperto unilaterale.

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Controversie fra privati

Ai sensi dell’articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO), i singoli Länder possono prevedere procedure di conciliazione obbligatorie.

  • per controversie patrimoniali di valore non superiore a 750 €, prima di poter adire un giudice di primo grado (Amtsgericht),
  • in determinate controversie che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato, e
  • in controversie in materia di diffamazione, purché l’offesa non sia arrecata a mezzo stampa o radio.

Ai sensi dell’articolo 15a, comma 2 EGZPO, non è obbligatorio ricorrere alla procedura di conciliazione in caso di:

  • azioni di modificazione (di una decisione), azioni di domanda complementare a titolo di garanzia, azioni di riconoscimento di sentenze straniere, domande riconvenzionali e azioni da proporre entro un termine fissato dalla legge o da un giudice,
  • controversie su questioni familiari,
  • procedimenti di revisione,
  • diritti rivendicati in un procedimento documentale o cambiario,
  • esecuzione del procedimento in contraddittorio, quando viene rivendicato un diritto nell’ambito di un procedimento di ingiunzione di pagamento, e
  • azioni per provvedimenti giurisdizionali aventi efficacia esecutiva.

Non è inoltre obbligatorio ricorrere a una procedura di conciliazione, quando le parti non risiedono o non hanno la propria sede o stabilimento nello stesso Land.

I Länder, con una legge regionale, possono limitare il campo di applicazione dell’articolo 15a, comma 1 EGZPO, aumentando i motivi di esclusione di cui all’articolo 15a, comma 2 EGZPO.

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Per quanto riguarda la conciliazione volontaria, data la grande varietà di regolamenti procedurali, diamo soltanto alcune indicazioni generali. Di regola, l’organo di conciliazione è adito da una parte e, in genere, è necessario il consenso dell’altra parte. Ha luogo quindi un’audizione delle parti, che talvolta sono tenute a essere presenti personalmente senza poter farsi rappresentare. È sempre prevista la possibilità di farsi assistere da un legale. I costi della procedura in linea di principio sono a carico del richiedente, tuttavia l’accordo a cui si giunge con la conclusione della procedura può stabilire diversamente. Alcuni regolamenti procedurali prevedono l’obbligo per il convenuto di farsi carico delle spese qualora questo sia ingiustificatamente rimasto assente all’udienza.

Le parti, di comune accordo, possono inoltre incaricare un mediatore per la risoluzione extragiudiziale della controversia. Se si conclude positivamente, la mediazione dà luogo ad un accordo elaborato sotto la responsabilità delle parti.

2. Il ricorso a modi alternativi di risoluzione delle controversie è prescritto dalla legge o è obbligatorio sulla base di una decisione giudiziaria?

In linea di principio, il diritto tedesco non prevede un obbligo generale per le parti di procedere a un tentativo di risoluzione extragiudiziale della controversia prima di adire le vie legali.

Tuttavia, ai sensi dell’articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO), un Land può prevedere per legge che non sia ammissibile intentare una causa se non dopo aver esperito un tentativo di conciliazione presso un organo di conciliazione riconosciuto. Ciò vale per le controversie patrimoniali di valore non superiore a 750 € e per determinate controversie nell’ambito del diritto di vicinato o in materia di diffamazione. In questi casi, l’azione giudiziaria proposta senza aver prima esperito un tentativo di conciliazione viene respinta in quanto inammissibile. Finora otto Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare un tentativo di conciliazione extragiudiziale (Baden-Württemberg, Baviera, Brandeburgo, Assia, Renania settentrionale-Vestfalia, Saar, Sassonia-Anhalt e Schleswig-Holstein).

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Per quanto riguarda i procedimenti giudiziari di primo grado, l’articolo 278, comma 2 del codice di procedura civile (ZPO) prevede, in linea di principio, che la discussione (in contraddittorio) della causa sia preceduta da un’udienza di conciliazione, al fine di giungere a una composizione amichevole della controversia. Questo principio non si applica soltanto se l’udienza di conciliazione non ha alcuna prospettiva di successo, in quanto è già stato esperito un tentativo di conciliazione presso un organismo di conciliazione extragiudiziale – ad esempio in virtù di una legge del Land promossa ai sensi dell’articolo 15a EGZPO – o in quanto, per altre ragioni, un’udienza di conciliazione risulti chiaramente priva di prospettive di successo. In luogo di un’udienza di conciliazione ai sensi dell’articolo 278, comma 2 ZPO, il giudice, se il caso si presta, può proporre alle parti di risolvere la controversia extragiudizialmente (articolo  278, comma 5, seconda frase ZPO).

3. Esiste una disciplina giuridica a tale riguardo?

È il legislatore del Land a disciplinare nel dettaglio la procedura di conciliazione ai sensi dell’articolo 15a EGZPO, qualora lo stesso abbia introdotto l’obbligo di ricorrere alla procedura di conciliazione.

Lo svolgimento della procedura di conciliazione giudiziaria ai sensi dell’articolo 278, comma 2, seconda frase ZPO prevede che il tribunale esamini con le parti i fatti e l’oggetto della lite, valutando liberamente tutte le circostanze e ponendo, se necessario, delle domande, per cui occorre disporre l’obbligo per le parti di essere presenti personalmente all’udienza di conciliazione o ad ulteriori tentativi di conciliazione. Il tribunale può prescindere da tale disposizione soltanto se una parte non possa ragionevolmente rispettare tale obbligo a causa dell’eccessiva distanza o per altra valida ragione. Nel caso in cui non si presenti, la parte convocata può essere oggetto di una sanzione pecuniaria. Ciò tuttavia non si applica se la parte invia all’udienza un proprio rappresentante delegato a chiarire i fatti e a fornire le informazioni richieste, in particolar modo in vista della stipulazione di un accordo transattivo (articolo 278, comma 3; articolo 141, comma 1, seconda frase, comma 3 ZPO).

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4. Esistono clausole contrattuali che, in caso di controversie in merito all’esecuzione di un contratto, prevedono inizialmente il ricorso a procedure di ADR, prima di poter intentare una causa. Tali clausole sono vincolanti per le parti?

In linea di principio, l’accordo fra le parti in lite costituisce il fondamento per la risoluzione extragiudiziale di una controversia. Tale accordo può costituire parte integrante di un contratto esistente fra le parti o essere concluso separatamente.

Il mancato rispetto dell’obbligo previsto per contratto di fare ricorso ad una procedura di ADR prima di intentare un’azione giudiziaria permette al convenuto di sollevare un’eccezione, col risultato che la domanda viene respinta in quanto inammissibile.

Se tale clausola è contenuta nelle condizioni generali di contratto, il suo contenuto è soggetto al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 307 del codice civile (BGB). In base ad esso, la clausola di un contratto non è valida qualora rechi ingiustificatamente svantaggio alla controparte del contraente che l’ha fissata. In questo contesto, dovrebbe essere verificato soprattutto se la procedura è corretta e equilibrata e se sia sensato per il contraente attenersi alla clausola o adire direttamente il giudice. Occorre inoltre considerare che ai sensi dell’allegato 1, lettera q), della direttiva 93/13/CE, una clausola è ingiustificatamente pregiudizievole, quando sopprime o limita l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore.

5. Che tipo di controversie possono essere risolte con una procedura di ADR?

I modi alternativi di risoluzione delle controversie, in virtù della loro flessibilità e delle molteplici forme che possono assumere, sono idonei alla risoluzione delle più svariate controversie, purché il loro ricorso non costituisca un requisito necessario per poter intentare un’azione presso un tribunale civile.

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Controversie fra imprese

Nell’ambito della mediazione commerciale, risulta particolarmente positivo il rapporto fra costi e benefici di una risoluzione dei conflitti perseguita in tal modo. La ricomposizione dei diversi interessi delle parti e l’elaborazione di compromessi in modo aperto, al di là delle pretese sostanziali, vengono effettuate considerando anche le future relazioni commerciali e la programmazione aziendale. Allo stesso tempo, la mediazione può contribuire a mantenere o addirittura a rinforzare il rapporto fra le parti in lite. Un altro vantaggio della procedura di mediazione è la discrezionalità, garantita dall’esclusione del pubblico.

La mediazione fra imprese trova un ambito di applicazione importante soprattutto in conflitti fra partner commerciali, caratterizzati da notevole complessità dal punto di vista giuridico, fattuale e emotivo. Particolarmente idonei a tali procedure sono i conflitti caratterizzati da una complessa fattispecie, ad esempio nell’ambito dell’edilizia o nel caso della costruzione di grandi impianti. Nondimeno, si adattano alla procedura di conciliazione e alla mediazione i dissidi caratterizzati da forti elementi personali, quali ad esempio conflitti inerenti il diritto societario o che interessano parti di diversa nazionalità. Il ricorso alla mediazione fra imprese è consigliabile in tutti gli ambiti commerciali nei quali, nonostante il conflitto in essere, risulti necessario mantenere buone relazioni fra le parti anche successivamente alla risoluzione del conflitto. Lo stesso si può dire per quei conflitti la cui risoluzione per via giudiziale, a causa della lunga attesa che implica tale procedura, produrrebbe gravi danni economici anche in caso di vittoria.

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Controversie fra lavoratori e datori di lavoro

Le procedure di mediazione e le altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie non offrono grandi prospettive negli ambiti in cui la disciplina legislativa o la contrattazione collettiva offrono procedure di conciliazione rodate e fruttuose. Ciò vale in special modo in quegli ambiti in cui la legge prevede l’obbligo della risoluzione della controversia. Nell’ambito del diritto del lavoro, il ricorso alle procedure di mediazione riguarda soprattutto casi relativi a singoli lavoratori.

Controversie familiari

L’attività di intermediazione svolta dagli organi di assistenza minorile può consistere in un aiuto preventivo destinato a promuovere l’autotutela dei genitori al fine di prevenire situazioni di crisi. In special modo, nei casi di crisi familiari, essa è diretta ad aiutare a superare i conflitti e le crisi, e in caso di separazione o divorzio, a creare le condizioni che consentano di esercitare congiuntamente la responsabilità dei genitori. Scopo della mediazione è, da un lato, aiutare a evitare o ridurre i rischi per lo sviluppo dei minori coinvolti e, dall’altro, fornire consigli e supporto ai genitori affidatari.

La mediazione familiare acquista sempre maggiore importanza nella regolamentazione delle conseguenze della separazione e del divorzio. I contenuti oggetto di tale regolamentazione sono:

  • nuova regolamentazione dell’esercizio della responsabilità dei genitori/affidamento dei figli,
  • ripartizione delle responsabilità in caso di affidamento congiunto,
  • regolamentazione delle obbligazioni alimentari,
  • finanziamento dei rispettivi nuclei familiari,
  • divisione dei beni/compensazione patrimoniale,
  • assegnazione della casa coniugale,
  • divisione delle suppellettili domestiche.

Nella prassi, le procedure di mediazione si sono dimostrate efficaci soprattutto per la risoluzione di problemi relativi all’affidamento e al diritto di visita.

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Controversie fra privati

I primi risultati provvisori degli studi di valutazione suggeriscono che le procedure extragiudiziarie di conciliazione e di mediazione potrebbero diventare procedure standard soprattutto nell’ambito delle controversie di vicinato e delle controversie in materia di diffamazione. In particolare, le procedure di mediazione risultano spesso idonee alla risoluzione di controversie relative a rapporti contrattuali di lunga durata, in quanto le parti in lite, elaborando una soluzione del conflitto sotto la propria responsabilità, vengono messe in condizione di proseguire il proprio rapporto contrattuale.

Altri casi specifici (ad esempio rapporti con le pubbliche autorità)

Nella Repubblica federale di Germania le procedure di mediazione sono utilizzate in casi attinenti il diritto pubblico o procedimenti amministrativi, in particolare nell’ambito del diritto ambientale (pianificazione del territorio, approvazione di progetti e procedure di autorizzazione). L’obiettivo è ottimizzare la cooperazione e conferire maggiore flessibilità ai procedimenti amministrativi grazie a soluzioni concertate. La complessità crescente dei temi di molte decisioni amministrative costituisce un campo di applicazione idoneo per la mediazione, dato che questa permette di considerare diversi fattori influenti e vari aspetti pluridimensionali. Ciò vale, in particolare, laddove sono in gioco non solo gli interessi dei singoli ma anche quelli della collettività, come nel caso della pianificazione.

6. In caso di ricorso a procedure di ADR com’è possibile assicurare garanzie paragonabili a quelle proprie della giustizia? In particolare, come viene assicurata la riservatezza delle trattative?

Mentre le procedure arbitrali o di conciliazione sono disciplinate dalla normativa federale o dei Länder, e forniscono quindi garanzie paragonabili a quelle tipiche delle procedure giudiziali, le procedure di mediazione non sono disciplinate per legge.

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La riservatezza delle trattative può essere garantita alle parti coinvolte in una procedura di mediazione soltanto tramite un accordo contrattuale. Il mediatore ha il diritto di non deporre soltanto se appartiene ad una categoria professionale a cui è accordato un tale diritto generale per tutte le domande connesse alla propria attività professionale. Ciò vale quindi in particolare per avvocati e notai.

Per quanto riguarda i modi alternativi di risoluzione delle controversie derivanti dall’applicazione della normativa sui trasferimenti di fondi, il regolamento procedurale degli organismi di conciliazione (Schlichtungsstellenverfahrensordnung, SchlichtVerfVO) prevede che il conciliatore nello svolgimento della propria funzione sia indipendente e non vincolato da direttive (cfr. articolo 2, comma 2 del SchlichtVerfVO) e che sia soggetto all’obbligo del segreto (articolo 2, comma 4 del SchlichtVerfVO).

7. È necessario ricorrere all’assistenza legale? Che ruolo svolgono gli avvocati nelle procedure per la risoluzione alternativa delle controversie (procedure di “ADR”)?

Le parti coinvolte in una procedura di mediazione o di riconciliazione non hanno l’obbligo di ricorrere all’assistenza di un legale.

In Germania coloro che svolgono professionalmente attività di ADR non costituiscono una figura professionale uniforme. I conciliatori e i mediatori vengono assunti non solo fra i giuristi ma anche e in special modo fra gli psicologi, i pedagoghi, gli esponenti del mondo degli affari e i sociologi. Pertanto coloro che svolgono attività di ADR possono avere una formazione di base diversa.

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Le parti scelgono liberamente la procedura di risoluzione e la persona del conciliatore, dell’intermediario o del mediatore. Se il conciliatore o il mediatore svolge attività legale, ad esempio fornendo consulenza legale alle parti coinvolte o partecipando alla stesura dell’accordo contrattuale che fissa i risultati della procedura di conciliazione o mediazione, deve rispettare le disposizioni della legge sulla consulenza legale. Ai sensi di questa legge, l’attività di consulenza legale e la cura di questioni giuridiche sono riservate a coloro che esercitano professioni di consulenza legale, in particolare avvocati e notai.

Gli avvocati che esercitano attività di conciliazione o di mediazione sono soggetti alle norme deontologiche professionali (articolo 18 del codice deontologico degli avvocati – Berufsordnung für Rechtsanwälte, BORA). Possono definirsi o “mediatori” soltanto se sono in grado di dimostrare, tramite un’adeguata formazione, di padroneggiare i fondamenti della procedura di mediazione (articolo 7a BORA).

8. È possibile ricorrere a procedure alternative di risoluzione delle controversie tramite procedure a distanza (in particolare con l’ausilio di strumenti elettronici)?

In Germania, nell’ambito del diritto privato, hanno luogo i primi tentativi relativi all’esecuzione di procedure di mediazione via Internet. Mentre nella mediazione tradizionale le parti in conflitto si incontrano in un luogo e lavorano alla risoluzione dei problemi in sale conferenze realmente esistenti, nella mediazione online lo spazio reale viene sostituito dal mondo virtuale di Internet. I partecipanti possono negoziare a grande distanza sullo schermo. La comunicazione avviene via e-mail o in sale conferenze virtuali, gestite da mediatori. Tutti i partecipanti possono ritrovarsi in queste sale conferenza virtuali. Il mediatore ha la possibilità di dialogare in privato con una parte in una sala conferenza protetta con una password, mentre l’altra attende online in un’altra sala. La scelta della forma di comunicazione dipende dal singolo caso e dalla situazione specifica. Occorre comunque tenere presente che il fatto che le parti in conflitto e il mediatore non siano presenti fisicamente avrà una grande influenza sulla procedura. Pertanto non tutti gli oggetti di lite sono ugualmente idonei alla mediazione online.

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9. Le procedure di ADR sono a pagamento? Se sì, come vengono suddivise le spese? È possibile beneficiare del gratuito patrocinio?

In genere, le spese procedurali delle forme alternative di risoluzione delle controversie sono a carico delle parti.

Tali procedure di solito sono gratuite negli uffici di conciliazione istituiti nel settore privato per il trattamento dei reclami dei clienti. In questi casi sono a carico del cliente esclusivamente le spese vive, come le spese postali o telefoniche.

I servizi di consulenza e supporto offerti dagli organi di assistenza minorile sono gratuiti per i genitori e i figli che vi fanno ricorso.

Per quanto riguarda le spese delle procedure di conciliazione extragiudiziali obbligatorie, la disposizione quadro dell’articolo 15a, comma 4 EGZPO prevede che le spese relative agli organismi di conciliazione siano da considerarsi parti delle spese della successiva azione giudiziaria ai sensi dell’articolo 91 ZPO. Pertanto, qualora la procedura di conciliazione non abbia esito positivo e ad essa faccia seguito un procedimento giudiziario, tali spese saranno a carico della parte soccombente.

Le parti in lite possono ottenere il gratuito patrocinio per la consulenza legale nell’ambito di una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie se sussistono le seguenti condizioni: la parte richiedente non dispone delle risorse sufficienti in base alla propria situazione personale ed economica; non esiste altra possibilità di assistenza accettabile; la tutela del diritto che si vuole riconosciuto non è ingiustificata (articolo 1 della legge relativa al patrocinio gratuito per consulenze e rappresentanza dei cittadini con basso reddito - Beratungshilfegesetz).

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10. Qualora il tentativo di risolvere la controversia in modo extragiudiziale non abbia esito positivo, è ancora possibile adire l’autorità giudiziaria? Ciò influisce sui termini dei procedimenti giurisdizionali?

Per quanto riguarda le procedure di conciliazione obbligatorie (cfr. articolo 15a EGZPO), il fallimento del tentativo di conciliazione è il presupposto per l’ammissibilità di un’azione giudiziaria. Qualora non sia stata trovata alcuna soluzione è quindi possibile adire il giudice. Se la conciliazione ai sensi del articolo 278, comma 5 ZPO non ha esito positivo, viene convertita in un procedimento contenzioso.

Se è stato esperito un tentativo di risolvere extragiudizialmente il reclamo di un cliente presso un organismo di conciliazione del settore privato, le parti coinvolte possono adire l’autorità giudiziaria nel caso in cui non abbiano accettato la proposta di conciliazione. Di questa possibilità le parti vengono informate alla presentazione della proposta di conciliazione (articolo 5, comma 3, prima frase del regolamento procedurale degli organismi di conciliazione, SchlichtVerfVO).

Per il resto, né la mediazione libera né il ricorso ai servizi sociali di consulenza e supporto precludono la possibilità di adire gli organi giurisdizionali. Il ricorso a questi due mezzi non è un presupposto per l’avvio di un procedimento giudiziario; non devono pertanto essere osservati termini procedurali.

Nel corso di un tentativo di risoluzione extragiudiziale delle controversie la prescrizione dei diritti delle parti è sospesa. Per le procedure di conciliazione e di arbitrato presso organismi di conciliazione pubblici o riconosciuti dallo Stato, la sospensione della prescrizione è una diretta conseguenza del disposto dell’articolo 204, comma 1, n. 4 BGB, mentre per le altre forme di risoluzione alternativa delle controversie essa è disposta dall’articolo 203, prima frase BGB. Le parti pertanto non sono soggette alla pressione di dover concludere le procedure extragiudiziali prima della scadenza dei termini di prescrizione.

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11. Come viene data attuazione all’accordo raggiunto tramite una procedura di conciliazione extragiudiziale? Che cosa succede nel caso in cui la soluzione a cui si è pervenuti non venga messa immediatamente in atto? È possibile adottare le usuali procedure esecutive? È ancora possibile adire l’autorità giudiziaria?

In linea di principio, l’obiettivo dei modi alternativi di risoluzione delle controversie è raggiungere un accordo volto a risolvere la questione che oppone le parti. Tale accordo, di regola, viene redatto per iscritto e ha le caratteristiche di un contratto. Esso pertanto vincola le parti e se una parte viene meno al suo rispetto esso può essere imposto giudizialmente. Dato che accordi di questo tipo generalmente comportano concessioni (perlomeno minime) da parte di entrambe le parti, in considerazione dell’insicurezza del loro rapporto giuridico o della realizzazione dei diritti rispettivamente rivendicati, tale accordo costituisce una transazione ai sensi del articolo 779 BGB.

Se la transazione viene conclusa tramite gli avvocati delle parti quale “transazione fra avvocati” (Anwaltsvergleich), in caso di sua inosservanza essa può essere eseguita immediatamente, senza necessità di un previo procedimento giudiziario per ottenere una decisione. In questo caso, se il debitore accetta la clausola di esecuzione forzata immediata e la transazione è depositata presso un Amtsgericht, la transazione può essere dichiarata esecutiva dal tribunale competente su richiesta di una parte (articoli 796a, 796b in combinato disposto con l’articolo 794, comma 1, n. 4b ZPO). Altrimenti, la transazione può essere conclusa sotto forma di certificato notarile, che ha efficacia esecutiva se il debitore ha accettato la clausola di esecuzione forzata immediata (articolo 794, comma 1, n. 5 ZPO).

Una transazione conclusa presso un organismo di conciliazione pubblico o riconosciuto dallo Stato ai sensi dell’articolo 15a EGZPO – al pari di una transazione conclusa presso un’autorità giudiziaria – costituisce titolo esecutivo, in base al quale può essere iniziata l’esecuzione forzata (articolo 794, comma 1, n. 1 ZPO).

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Ultimo aggiornamento: 28-12-2006

 
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