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Última actualización: 28-12-2006
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Modalidades alternativas de solución de conflictos - Alemania

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ÍNDICE

1. ¿Cuáles son, en general, los diferentes métodos alternativos de solución de conflictos (ADR)? 1.
Generalidades Generalidades
Conflictos entre consumidores y empresas (en el sentido más amplio del término) Conflictos entre consumidores y empresas (en el sentido más amplio del término)
Conflictos entre empresas Conflictos entre empresas
Conflictos entre trabajadores y empresarios Conflictos entre trabajadores y empresarios
a) Órganos de mediación extrajudiciales (Schlichtungsstellen) en conflictos relacionados con una formación profesional a)
b) Comité de conciliación conforme a la Ley de Comités de empresa (Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) b)
c) Conciliación en negociaciones colectivas c)
Conflictos familiares Conflictos familiares
Conflictos que resultan de la aplicación del derecho relativo a las transferencias de fondos o del uso indebido de tarjetas de pago Conflictos que resultan de la aplicación del derecho relativo a las transferencias de fondos o del uso indebido de tarjetas de pago
Conflictos entre particulares Conflictos entre particulares
2. ¿Prescribe la ley el uso de formularios para métodos alternativos de resolución de conflictos o pueden ser impuestos imperativamente por decisión del órgano jurisdiccional? 2.
3. ¿Existe una reglamentación legal al respecto? 3.
4. ¿Existen cláusulas contractuales que, en los conflictos relacionados con la ejecución de un contrato, prevean que antes de acudir a los órganos jurisdiccionales se aplique una ADR? ¿Dichas cláusulas son vinculantes para las partes? 4.
5. ¿Qué conflictos pueden ser regulados por estas medidas alternativas? 5.
Conflictos entre empresas Conflictos entre empresas
Conflictos entre trabajadores y empresarios Conflictos entre trabajadores y empresarios
Conflictos familiares Conflictos familiares
Conflictos entre particulares Conflictos entre particulares
Otros casos hipotéticos específicos (por ejemplo relaciones con las autoridades) Otros casos hipotéticos específicos (por ejemplo relaciones con las autoridades)
6. ¿En el caso de la aplicación de un procedimiento ADR, que garantías existen equivalentes a las que se dispone en un procedimiento judicial? Y, en particular ¿Cómo se garantiza la confidencialidad de los debates? 6.
7. ¿Se requiere asistencia jurídica? ¿Cuál es el papel del abogado en un procedimiento ADR? 7.
8. ¿Existe la posibilidad de un procedimiento ARD a distancia (en particular, empleando de medios electrónicos)? 8.
9. ¿Los procedimientos ADR son gratuitos? ¿En caso negativo, cómo se reparten los costes? ¿Es posible solicitar una ayuda legal para gastos de procedimiento? 9.
10. ¿Cabe posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional cuando la tentativa de resolución extrajudicial del conflicto fracasa? ¿Influye esto en los plazos del procedimiento judicial? 10.
11. Si se concluye un acuerdo a raíz de un procedimiento extrajudicial ¿Cómo se aplica? ¿Qué ocurre si el acuerdo convenido no se ejecuta inmediatamente? ¿Se puede recurrir a los procedimientos de ejecución habituales? ¿Se puede aún recurrir a un órgano jurisdiccional? 11.

 

1. ¿Cuáles son, en general, los diferentes métodos alternativos de solución de conflictos (ADR)?

Generalidades

Arbitraje, conciliación y mediación conforman el cuadro de métodos alternativos de resolución de conflictos en la República Federal de Alemania. Estos procedimientos, que pueden completarse mutuamente, presentan diferencias específicas.

El procedimiento de arbitraje ocupa una posición muy particular dado que no se trata de un sistema que forma parte de la jurisdicción estatal, sino que es una vía jurídica convenida entre las partes mediante el cual el conflicto lo resuelven terceras personas que, para ello, están revestidas de poderes judiciales. El tribunal de arbitraje resuelve definitivamente en lugar de un órgano jurisdiccional; emite por tanto una decisión que tiene efectos jurídicos.

La conciliación tiene por objeto alcanzar un acuerdo entre las partes en litigio por medio de un compromiso propuesto por el conciliador. Si eso resulta imposible, un mediador puede entonces desempeñar un papel importante permitiendo a las partes entablar el diálogo suspendido y elaborar una solución aceptable para ambas.

La mediación como método alternativo de conflictos se distingue y no debe entenderse de la misma forma que la mediación jurisdiccional asumida por jueces y abogados como intermediarios en el ejercicio de sus funciones. Es así por ejemplo el artículo 86, apartado 1 de la ley de asuntos relativos a la jurisdicción voluntaria (Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FGG) estipula que en el caso de la liquidación de una sucesión el tribunal de sucesiones debe, a petición de uno de los herederos, actuar como intermediario. El artículo 52a de la FGG regula el procedimiento de mediación en el caso de conflictos relativos a los derechos de visita. La función que corresponde al juez según el artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento civil (ZPO), dónde se establece que los jueces en toda circunstancia y fase del procedimiento tienen que tener en cuenta la posibilidad de solucionar el litigio o el asunto en disputa específico de mutuo acuerdo, es también una intervención que se inscribe entre las tareas del juez como mediador. La misión del intermediario en tanto que tercera persona consiste en limar las diferencias de modo que se pueda llegar a un acuerdo. Su actuación sólo se convierte en mediación (en el sentido de una Resolución alternativa de conflicto) en la medida en que sigue siendo neutral y no impone una solución a las partes interesadas, si no que ellas mismas de mutuo acuerdo logran solucionar los conflictos que les enfrentan. El mediador ayuda a favorecer la comunicación tanto durante los debates como durante el proceso destinado a encontrar un acuerdo. A diferencia de un juez, no dispone sin embargo de ninguna competencia decisoria y - al contrario del árbitro o del conciliador -no presenta tampoco propuestas de solución.

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Conflictos entre consumidores y empresas (en el sentido más amplio del término)

En la República Federal de Alemania, hay un gran número de órganos de mediación (Schiedstellen) y de conciliación (Schlichtungsstellen o Gütestellen) extrajudiciales, que permiten, de manera previa a una confrontación judicial, regular de mutuo acuerdo una serie de conflictos (en particular, cuando afectan consumidores). Algunas organizaciones profesionales crean tales órganos (cámaras profesionales, federaciones) y, por consiguiente, definen su competencia en función específica de la rama a la cual pertenecen. Recurren a sus servicios principalmente los consumidores en caso de desacuerdos con un proveedor o un vendedor de artículos o servicios. Algunos órganos de conciliación (Gütestelle) pueden ser creados o autorizados por la Administración de justicia de un Estado Federado. En algunos Estados Federados, es obligatorio acudir a tales órganos extrajudiciales, por ejemplo, para todos los litigios de un valor inferior a 750 €, antes de poder plantear el asunto en cuestión ante una jurisdicción civil de primera instancia (Amtsgericht). En algunos Estados Federados, las tareas de los órganos conciliadores se concentran de tal modo que puedan ser asumidas también por otros servicios de arbitraje ya existentes, mientras que en otros, las tareas en relación con una Resolución extrajudicial de los conflictos incumben en primero a los Colegios de Abogados y notarías, antes consultar a un órgano de conciliación.

El abanico de los distintos servicios de arbitraje y conciliación propuestos puede describirse del siguiente modo:

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  • Casi todas las ciudades de una determinada importancia disponen de servicios de arbitraje y conciliación en las cámaras de industria y comercio y de artesanos. A estas posibilidades vienen a añadirse los servicios de conciliación de los talleres mecánicos para conflictos relativos a reparaciones automóvil así como los servicios de conciliación para el comercio del automóvil en casos de defectos de los coches de ocasión.
  • A nivel regional, la mayoría de los Estados Federados disponen de servicios de arbitraje y conciliación en la rama de "limpieza de tejidos y cuero" y por lo que se refiere a las actividades de los médicos y arquitectos.
  • En algunos Estados Federados, existe servicios de arbitraje y conciliación para desacuerdos con técnicos de radio y TV, carroceros o artesanos profesionales (como carpinteros, techadores, embaldosadores etc.), incluso para reclamaciones que afectan a la industria o la artesanía del calzado.
  • Por lo que se refiere a las profesiones liberales, los colegios de médicos y arquitectos ofrecen servicios de conciliación en casi todos los Estados Federados. Los colegios de abogados, agentes de patentes, asesores fiscales y contables deben actuar, previa solicitud, como mediadores cuando sus propios miembros están en conflicto con clientes.
  • En la República Federal de Alemania, existen por otra parte servicios de conciliación para conflictos relativos a los contratos de alquiler. Estos servicios están garantizados conjuntamente por organizaciones de propietarios y arrendatarios.
  • Seis Estados Federados de Alemania ofrecen además servicios de conciliación en el ámbito de la construcción.
  • Por último, hay destacar también al Ombudsmann de distintos bancos privados que se ocupa de tratar todas las reclamaciones que afectan las operaciones bancarias y transacciones financieras.

Por regla general, las recomendaciones emitidas por los servicios de conciliación no vinculan a las partes. A veces, sin embargo, la decisión del órgano de conciliación implica una obligación unilateral para la empresa. Un cierre definitivo del procedimiento, no obstante, sólo se produce cuando las partes del conflicto se ponen de acuerdo y llegan a una transacción.

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Conflictos entre empresas

En el sector de la economía, la mediación es un método de Resolución de conflictos en auge en Alemania. En este contexto, abogados y representantes del sector económico se esfuerzan con distintos enfoques en establecer procedimientos de mediación y garantizar normas de calidad standard.

Conflictos entre trabajadores y empresarios
a) Órganos de mediación extrajudiciales (Schlichtungsstellen) en conflictos relacionados con una formación profesional

Para solucionar conflictos susceptibles de aparecer en relación con una formación profesional los gremios de artesanos, en el resto los servicios competentes, pueden según lo dispuesto en la Ley relativa a la formación profesional (Berufsbildungsgesetz) crear Comités [ véase. artículo 111, apartado 2 de la Ley del Trabajo (Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG) ]. Si tal Comité existe, su consulta es una condición imperativa antes de entablar un proceso.

La decisión conciliatoria tiene fuerza vinculante para las partes cuando éstas la aceptan en el espacio de una semana. Los acuerdos o decisiones de estos Comités aceptados por las partes tienen fuerza ejecutiva. Si resulta imposible llegar a un acuerdo conciliador o a su aceptación, las partes pueden, en el espacio de dos semanas, plantear el asunto ante el tribunal del Trabajo competente.

b) Comité de conciliación conforme a la Ley de Comités de empresa (Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)

Para la solución de conflictos entre empresarios y el comité de empresa, es posible, de conformidad con el artículo 76 de la Ley de Comités de empresa - BetrVG - recurrir al comité de conciliación (Einigungsstelle) cuya función es buscar una conciliación interna. El comité de conciliación debe estar compuesto de forma paritaria de representantes de la empresa y del Comité de empresa así como de un Presidente neutral sobre cuyo nombramiento las partes deben ponerse de acuerdo. En caso de desacuerdo sobre la persona del Presidente y el número de los miembros del Comité, la decisión corresponde al Tribunal de trabajo (Arbeitsgericht). Mediante convenio interno de empresa este comité de conciliación puede tener carácter permanente.

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El comité de conciliación sólo actúa a instancias de un parte siempre que su decisión sustituya al acuerdo entre el empresario y el comité de trabajadores (artículo 76, apartado 5 BetrVG). Esto vale en particular en caso de litigios que afectan por ejemplo a la cogestión en los asuntos sociales de acuerdo con el artículo 87 BetrVG. El comité de conciliación resuelve en toda equidad, teniendo en cuenta escrupulosamente los intereses de la empresa y de los asalariados interesados. A petición de una parte, tal valoración discrecional puede en el espacio de dos semanas someterse a la jurisdicción laboral con el objeto de controlar los límites del poder discrecional así ejercido.

En todos los demás casos, el comité de conciliación sólo actúa a instancia de las dos partes (artículo 76, apartado 6 BetrVG). Su decisión sólo prevalece sobre el acuerdo entre la empresa y el comité de trabajadores si ambas partes se someten de antemano a su decisión y la aceptan a posteriori.

Los costes del comité de conciliación corren a cargo de la empresa (artículo 76a BetrVG).

c) Conciliación en negociaciones colectivas

Cuando los interlocutores sociales no llegan a ponerse de acuerdo sobre un convenio colectivo, se aplica generalmente un procedimiento de conciliación para limar las divergencias de intereses entre las partes y evitar así un conflicto laboral colectivo. La conciliación tiene siempre por objeto llegar a la conclusión de un convenio colectivo permitiendo así preservar la paz social.

La mayoría de los interlocutores sociales concluyen convenios de conciliación, lo que explica el papel considerable desempeñado en la práctica por el procedimiento de conciliación. Si el comité de conciliación, que está formado generalmente por representantes de los interlocutores sociales en conflicto y un Presidente imparcial, no llega a elaborar una propuesta de acuerdo o si su propuesta es rechazada por una o ambas partes, el procedimiento de conciliación finaliza, y la vía está entonces de nuevo abierta a un conflicto laboral colectivo.

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Conflictos familiares

En materia de conflictos familiares, la mediación como “ayuda a la auto tutela” de conformidad el Ordenamiento social (Sozialgesetzbuch), es una medida que las autoridades comunales practican de forma regular en el marco de la protección de la infancia. Tiene por objeto permitir a los padres solucionar sus conflictos por un acuerdo de mutuo alcanzando una solución que responda a las necesidades e intereses comunes y cuya responsabilidad asumen mutuamente.

Mediación y conciliación son métodos de Resolución de conflictos extrajudiciales que, en particular, en el marco de los conflictos familiares son propuestos por los abogados. Por otra parte, en distintos lugares, la ley impone a los jueces que se esfuercen a lo largo del procedimiento judicial (en particular cuando el derecho de los niños está en juego) en llegar de mutuo acuerdo a una transacción entre las partes (soluciones extrajudiciales de conflictos según el artículo 52 de la Ley de asuntos relativos a la jurisdicción voluntaria - FGG - o la iniciación de un procedimiento de mediación en el caso de litigios relativos al derecho de visita, artículo 52a FGG, por ejemplo).

En el ámbito extrajudicial, la mediación familiar ha adquirido una importancia cada vez mayor en el marco de la regulación de los efectos de una separación o de un divorcio de los padres. Aunque en la República Federal de Alemania, ni el procedimiento de mediación, ni la cualificación profesional del mediador están determinados por ley, se han ido elaborando una serie de criterios normativos que garantizan una buena formación profesional de los mediadores familiares. En este sentido, se pueden citar las directivas de formación profesional emitidas por el órgano federal en materia de mediación familiar (Bundesarbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation). La mediación familiar está vinculada a la solución de los conflictos (familiares) que pueden surgir en las relaciones entre esposos, parejas de hecho, divorciados o después de ruptura de acuerdos de convivencia fuera del matrimonio y para los cuales se trata de encontrar soluciones capaces de tener en cuenta los intereses en cuestión. Por lo que se refiere a la separación y el divorcio de los padres, el procedimiento de mediación contempla la elaboración de un proyecto de acuerdo mutuo sobre el ejercicio conjunto por el padre y la madre de la responsabilidad parental. El objetivo de la mediación es solucionar los puntos de litigio explícitos en un divorcio, hacer aflorar los conflictos subyacentes y hacer que las partes los comprendan. Es, por ejemplo, posible concluir convenios contractuales que regulen las cuestiones de alimentos, patrimonio, propiedad y de responsabilidad parental. La supresión (en 1977) del principio de la culpa en los procedimientos de divorcio y (desde 1982) el reconocimiento del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, en este contexto, permitieron crear bases esenciales para una aplicación práctica de la mediación como vía que desemboca en un acuerdo de regulación de la separación y el divorcio elaborado en un espíritu de auto responsabilidad y solidaridad.

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Conflictos que resultan de la aplicación del derecho relativo a las transferencias de fondos o del uso indebido de tarjetas de pago

En virtud del artículo 14 de la ley sobre acciones de cesación (Unterlassungsklagengesetz) en relación con el Reglamento sobre los procedimientos de conciliación (Schlichtungsstellenverfahrensordnung), se instauró un método alternativo de Resolución de los conflictos para los litigios que resultaban de la aplicación del derecho relativo a las operaciones de transferencia de fondos ((artículos 675a - 675g del Código Civil alemán - BGB) o del uso abusivo de las tarjetas de pago (artículo 676 h, frase 1 BGB). El servicio de conciliación correspondiente se encuentra en el Deutsche Bundesbank. Los institutos de crédito, que son miembros de algunas asociaciones bancarias (como el Bundesverband öffentlicher Banken, Bundesverband deutscher Banken, Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken, Sparkassen - & Giroverbände) y que se adhieren a su sistema de conciliación, transfieren sus acciones de conciliación a ellas.

La Unión federal de los bancos alemanes, "Bundesverband Deutscher Banken", ha creado para todos sus bancos miembros un sistema que permite generalmente regular de mutuo acuerdo los desacuerdos que surjan entre bancos y clientes (Kundenbeschwerdestelle beim Bundesverband deutscher Banken, Postfach 04 03 07, 10062 Berlín). Los clientes pueden, cuando piensan que el comportamiento de su banco les ha perjudicado, dirigirse a un intermediario conciliador o mediador (Ombudsmann) cuya misión es ocuparse de este tipo de conflictos. Esto vale también cuando un consumidor acusa a un banco no querer abrirle una cuenta corriente - por lo menos, como cuenta corriente acreedora, es decir, sin autorización de descubierto.

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Conflictos entre particulares

En virtud del artículo 15a de la ley de introducción al código de procedimiento civil alemán (EGZPO), los distintos Estados Federados pueden prever procedimientos de conciliación obligatorios :

  • para todos los litigios de un valor inferior o igual a 750 €, antes de poder plantear el litigio en cuestión ante un juzgado de primera instancia (Amtsgericht)
  • en algunos asuntos de daños relacionados con el derecho de vecindad y
  • en el caso de asuntos relativo al derecho general de la personalidad (violación del honor personal), cuando los hechos no se cometieron en la prensa o a la radio.

De conformidad con el artículo 15a, apartado 2 de la EGZPO, no es necesario un procedimiento de conciliación en los siguientes casos:

  • demandas de reforma, acciones de demanda complementaria como garantía en el marco de obligaciones de alimentos (Nachforderungsklage), acciones de reconocimiento de sentencias extranjeras (exequátur), demandas de reconvención y acciones que deben interponerse dentro de un plazo preclusivo fijado por la ley o el juez,
  • conflictos familiares,
  • revisiones,
  • créditos reivindicados en el marco de procedimientos de urgencia basados en la previa presentación de actos o efectos de cambio (Urkunden- oder Wechselprozess) para la obtención de un título ejecutorio,
  • continuación del procedimiento contradictorio cuando se presentó una demanda de requerimiento de pago, y
  • acciones para medidas que dependen del derecho de ejecución

Por otra parte, un procedimiento de conciliación tampoco está previsto cuando las partes no residen o no tienen su sede o una sucursal en el mismo Estado Federado.

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Los Estados Federados pueden legislar con el fin de limitar el ámbito de aplicación del artículo 15a, apartado 1 EGZPO y ampliar los motivos de exclusión del artículo 15a, apartado 2 EGZPO.

Tratándose de la conciliación facultativa, la información dada sólo puede ser general dada la multitud de Reglamentos de procedimiento existentes al respecto. Por regla general, el recurso a la instancia de conciliación tiene lugar por una de las partes, teniendo que dar la otra generalmente su consentimiento. Efectuado esto, se procede a una audiencia oral de las partes en la que se prescribe a veces también su comparecencia personal; no pueden pues hacerse siempre representar. Existe casi siempre la posibilidad de recurrir a la asistencia de un abogado. Los costes del procedimiento corren a cargo en principio de la parte requirente. Sin embargo el acuerdo alcanzado al final del procedimiento puede estipular otra cosa. Por otra parte, existe también Reglamentos de procedimiento que imponen al demandado asumir los costes si no comparece a la audiencia por causas no justificadas.

Las partes tienen también la posibilidad de confiar conjuntamente a un mediador la Resolución extrajudicial de su conflicto. El procedimiento de mediación finaliza en cuanto consigue un acuerdo elaborado entre las partes bajo su propia responsabilidad.

2. ¿Prescribe la ley el uso de formularios para métodos alternativos de resolución de conflictos o pueden ser impuestos imperativamente por decisión del órgano jurisdiccional?

En principio, el derecho alemán no conoce ninguna obligación general que prescriba a las partes en litigio proceder a una tentativa extrajudicial de Resolución de su conflicto antes de iniciar diligencias judiciales.

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Sin embargo, de acuerdo con el artículo 15a de la ley de introducción al código de procedimiento civil alemán (EGZPO), los Estados Federados pueden legislar con el fin de establecer que no se pueda interponer una acción ante una jurisdicción civil de primera instancia (Amtsgericht) en tanto que un órgano de conciliación reconocido no haya intentado solucionar el problema de mutuo acuerdo, si el importe en cuestión es inferior o igual a 750 €, o también en algunos asuntos de derecho de vecindad, del honor. Toda acción interpuesta en ausencia de una tentativa de conciliación sería en tal caso inadmisible y debería rechazarse. Hasta ahora, ocho Estados Federados instauraron esta obligación de tentativa de acuerdo extrajudicial (Baden- Wurtemberg, Baviera, Brandenburgo, Hesse, Renania del Norte-Westfalia, Sarre, Sajonia-Anhalt y Schleswig-Holstein).

Por lo que se refiere a los procedimientos judiciales de primera instancia, el Código alemán de procedimiento civil (ZPO) establece en su artículo 278, apartado 2 que un acto de conciliación (Güteverhandlung) debe en principio preceder a todo proceso ordinario (contradictorio), con el objeto de solucionar de mutuo acuerdo el litigio en cuestión. Se excluye este principio sólo cuando es imposible esperar que un acto de conciliación pueda lograr una solución. Es el caso por ejemplo cuando una tentativa de conciliación ya ha tenido lugar ante de un órgano de conciliación extrajudicial (por ejemplo en virtud de una ley del Estado Federado promulgada de conformidad con el artículo 15 a de la EGZPO) o cuando, por una razón cualquiera, tal acto de conciliación aparece obviamente destinado al fracaso. En vez de una audiencia conciliatoria de conformidad con el artículo 278, apartado 2 ZPO, el juez puede, si el caso se presta a ello, proponer a las partes una Resolución extrajudicial al conflicto (artículo 278, apartado 5, párrafo 2 de la ZPO).

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3. ¿Existe una reglamentación legal al respecto?

Cuando un Estado Federado introduce de conformidad con el artículo 15a EGZPO la obligación de un procedimiento de conciliación, los detalles de este procedimiento son regulados por la legislación de este Estado Federado.

El desarrollo del procedimiento de conciliación judicial se define en el artículo 278, apartado 2, apartado 2 del Código de procedimiento civil (ZPO) que establece que el tribunal debe, evaluando libremente todas las circunstancias, examinar los hechos y el litigio con las partes y plantear, si fuere necesario, preguntas. El juez debe ordenar la comparecencia personal a la audiencia conciliatoria y a las otras tentativas de conciliación, excepto cuando supusiera para una de las partes una carga excesiva habida cuenta de la distancia que debe recorrerse, u otro motivo importante. Si una de las partes citadas a la audiencia no se presenta, puede imponérsele una multa disciplinaria, a menos que envíe a un representante habilitado para aportar explicaciones sobre los hechos y hacer todas las declaraciones requeridas, en particular, en el marco de la conclusión de un acuerdo (véase ZPO artículo 278, apartado 3 y artículo 141, apartado 1, párrafo 2, apartado 3 ZPO).

4. ¿Existen cláusulas contractuales que, en los conflictos relacionados con la ejecución de un contrato, prevean que antes de acudir a los órganos jurisdiccionales se aplique una ADR? ¿Dichas cláusulas son vinculantes para las partes?

La Resolución extrajudicial de conflictos se basa en principio en un acuerdo que corresponde a las partes en litigio. Este acuerdo puede formar parte integrante de un contrato existente entre las partes o ser objeto de un convenio específico.

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En caso de incumplimiento de la obligación contraída de regular los litigios mediante una ADR antes recurrir a un órgano jurisdiccional la parte contraria tiene entonces derecho de plantear una excepción que implica el rechazo de la acción a causa no admisibilidad.

Si se inserta tal cláusula en las condiciones generales contractuales (AGB), su contenido se somete a un control judicial en virtud del artículo 307 del Código civil alemán (BGB) que establece que toda disposición que perjudica irrazonablemente al socio contractual del autor de estas condiciones, carece de validez. En este caso, es evidente que lo primero que hay que determinar es si el método de Resolución es honesto y ponderado y en qué medida puede esperarse de un socio contractual razonable que acepte la cláusula o elija directamente la vía judicial. Por otra parte, conviene destacar que conforme al Anexo 1, letra q) de la Directiva 93/13/CEE toda cláusula contractual se considerará abusiva si suprime u obstaculiza el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor.

5. ¿Qué conflictos pueden ser regulados por estas medidas alternativas?

Siempre que la aplicación de procedimientos extrajudiciales no se imponga imperativamente como condición previa al recurso a una jurisdicción civil, los procedimientos ARD ofrecen debido a su diversidad estructural y su flexibilidad múltiples posibilidades para la Resolución de un número considerable de casos hipotéticos.

Conflictos entre empresas

En el ámbito de la mediación económica, en particular, cuando una solución a un conflicto es se alcanza por esta vía, la relación coste-beneficio es especialmente positiva. La integración de los distintos intereses pendientes y la elaboración honesta de grandes líneas de compromiso más allá de todas las pretensiones de derecho material permiten tener en cuenta también la continuación de las relaciones comerciales y proyectos de las empresas. En paralelo, la mediación puede también contribuir a preservar, o incluso consolidar las relaciones entre las partes en litigio. El procedimiento de mediación ofrece por otro lado la ventaja de garantizar la confidencialidad del procedimiento que se hace a puerta cerrada.

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Los principales ámbitos de aplicación de la mediación económica están representados esencialmente por conflictos de derecho y de hecho, pero pueden también tener por objeto de los conflictos emocionales complejos entre socios comerciales. En este contexto, los conflictos vinculados a hechos complejos, como, por ejemplo, en el sector de la construcción o en el marco de la realización de grandes instalaciones industriales, se prestan especialmente bien a esta clase de intervención. Pero otros litigios con reacciones caracterizadas por fuertes componentes personales, como los conflictos relativos al derecho de las sociedades o los que surgen de partes de distintas nacionalidades, pueden también ser regulados por procedimientos de conciliación y mediación. La aplicación de una mediación económica se preconiza en todos los sectores comerciales donde las partes deben fructuosamente proseguir sus relaciones, a pesar de un conflicto y después de su solución. Esto vale también para los conflictos cuya Resolución vía la justicia implicaría, debido al tiempo necesario que supone tal procedimiento, daños económicos considerables incluso aunque se ganara el proceso.

Conflictos entre trabajadores y empresarios

En aquellos ámbitos en que los Reglamentos legales o convenios colectivos ofrecen procedimientos de conciliación que tienen larga tradición y han dado buenos resultados, y, en particular, en los ámbitos donde una conciliación obligatoria está prevista por la ley, es muy reducido el margen aún disponible para otras posibilidades de mediación y procedimientos extrajudiciales que permitan una solución de mutuo acuerdo de conflictos. En el Derecho laboral, los procedimientos de mediación se utilizan principalmente cuando un conflicto afecta los derechos que regulan las relaciones entre empleado y empresario.

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Conflictos familiares

La actividad mediadora de los órganos para la protección de la infancia puede consistir en una ayuda preventiva destinada a promover la asistencia a los padres con el objeto de evitar la aparición de situaciones críticas. No obstante, se trata esencialmente de una ayuda destinada a controlar conflictos o crisis en la familia, con asistencia post-conflicto para ayudar a los padres a asumir solidariamente su responsabilidad parental después de la separación y el divorcio. Tiene por objeto, por una parte, evitar o reducir los riesgos por lo que se refiere al desarrollo de los niños afectados y, por otra parte, garantizar una asistencia y apoyo a los padres que tienen hijos a cargo.

La mediación familiar reviste una importancia creciente en el marco de los efectos de la separación y el divorcio que requiere Reglamentos cuyo contenido son los siguientes aspectos:

  • nueva normativa de la responsabilidad/de la autoridad parental,
  • distribución de las responsabilidades en el caso del ejercicio conjunto de la patria potestad,
  • normativa de las obligaciones de alimentos,
  • financiación de los respectivos hogares
  • liquidación de los bienes/igualación de las adquisiciones
  • normativa de los derechos sobre el domicilio conyugal y
  • distribución de los efectos y objetos mobiliarios

En la práctica, los procedimientos de mediación tienen una sólida tradición, en particular, en el marco del control de los problemas relativos al derecho de custodia y visita.

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Conflictos entre particulares

Los primeros resultados de estudios de evaluación permiten suponer que las posibilidades ofrecidas por procedimientos extrajudiciales de conciliación, acuerdos amistosos y mediaciones terminarán por establecerse, en particular, para la resolución de los conflictos de vecindad o los resultantes de un ataque al derecho general de la personalidad (honor personal) los procedimientos de mediación se adaptan a menudo especialmente bien para solucionar conflictos relativos a relaciones contractuales duraderas. Dado que en efecto las partes en litigio son las que deben, en un espíritu auto responsabilidad alcanzar una solución al conflicto que se les enfrenta, son ellas las mejor situadas para regular la continuación de sus relaciones.

Otros casos hipotéticos específicos (por ejemplo relaciones con las autoridades)

En la República Federal de Alemania, la mediación se produce en Derecho público o en relación con algunas actuaciones administrativas, con el objeto de optimizar la cooperación y conferir una mayor flexibilidad gracias a soluciones concertadas. Esto vale, en particular, en el marco de asuntos que afectan el derecho relativo al medio ambiente o que tienen por objeto procedimientos de ordenación del territorio o entrada en vigor y autorización de planes. Los temas cada vez más complejos que son objeto de numerosas decisiones administrativas ofrecen en este contexto un fructífero ámbito de aplicación. La mediación permite en efecto tener en cuenta un gran número de factores de influencia y aspectos dimensionales. Esto vale en particular en todos aquellos casos en que, no sólo están en juego intereses privados, sino también intereses colectivos, como en las cuestiones de planificación.

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6. ¿En el caso de la aplicación de un procedimiento ADR, que garantías existen equivalentes a las que se dispone en un procedimiento judicial? Y, en particular ¿Cómo se garantiza la confidencialidad de los debates?

Mientras que para los procedimientos de arbitraje o conciliación tanto a nivel federal como en los Estados Federados, existen Reglamentos que ofrecen garantías similares a las que se dispone en el procedimiento judicial, no existe, en cambio, una regulación legal sobre los procedimientos de mediación.

En procedimiento de mediación, la confidencialidad de las negociaciones sólo puede ser garantizada por un convenio contractual celebrado por los interesados. El mediador sólo tiene derecho a negarse a testimoniar si pertenece a un grupo profesional que tiene el derecho al secreto profesional para todas las cuestiones de prueba en relación con el ejercicio de su profesión, como es el caso, en particular, de abogados y notarios.

Para los conflictos que están incluidos en el derecho relativo a las operaciones de transferencias de fondos, el Reglamento relativo a los procedimientos de conciliación (SchlichtVerfVO) prevé que toda persona que actúa en un procedimiento ADR en calidad de conciliador debe ser independiente y no ser sujeta a ningún tipo de jerarquía (cf. artículo 2,  apartado 2, SchlichtVerfVO) y, por otra parte, al secreto profesional (artículo 2, apartado 4 SchlichtVerfVO).

7. ¿Se requiere asistencia jurídica? ¿Cuál es el papel del abogado en un procedimiento ADR?

En los procedimientos de mediación y conciliación, no se prescribe imperativamente una asistencia jurídica de las partes.

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No existe en Alemania una definición uniforme del perfil que caracteriza a las personas que ejercen actividades ADR profesionalmente. Los conciliadores y mediadores se reclutan no sólo entre los juristas, sino también en numerosas otras profesiones (psicólogos, pedagogos, hombres de negocios y sociólogos). Su formación básica presenta pues una serie de diferencias.

Las partes tienen la libertad de elegir el procedimiento de resolución del conflicto así como el conciliador, el intermediario o el mediador que les conviene. Los Reglamentos de la ley relativa a la asistencia jurídica deben cumplirse en cuanto la actuación de un conciliador o mediador tiene contenido jurídico, aportando por ejemplo consejos jurídicos a los interesados o cooperando a decidir contractualmente los resultados de una conciliación o mediación. El asesoramiento y el marco jurídico son, en virtud de la ley, actividades reservadas en principio a las personas que pertenecen a las profesiones jurídicas, y, en particular, a los abogados y notarios.

Los abogados que ejercen actividades de conciliación o mediación se someten entonces a las normas deontológicas de su profesión (artículo 18 Código deontológico de los abogados- BORA). No pueden denominarse "mediador" sino si están en condiciones probar que dominan los principios del procedimiento de mediación (artículo 7a BORA), por haber seguido una formación conveniente.

8. ¿Existe la posibilidad de un procedimiento ARD a distancia (en particular, empleando de medios electrónicos)?

Se están efectuando actualmente las primeras tentativas de derecho privado en Alemania con el fin de permitir procedimientos de mediación por medio de conexiones en Internet. Mientras que la mediación de tipo clásica procura reunir a las partes en conflicto en un lugar dado, una sala de conferencias concreta, dónde pueden trabajar en la Resolución de su problema, la sala de mediación real, en la mediación electrónica, se sustituye por el mundo virtual de Internet. Los participantes pueden sobre la pantalla de su ordenador negociar a grandes distancias. La comunicación se efectúa por correo electrónico o en salas de conferencias virtuales administradas por mediadores. Todos los participantes en una mediación pueden encontrarse en tal sala de conferencia virtual; el mediador que dispone, por su parte, de la posibilidad de entrevistarse exclusivamente con una parte en una sala de conferencia separada cuyo acceso se protege por una contraseña, mientras que las otras partes esperan en otra sala. La elección de la forma de comunicación debe adaptarse en función de cada caso específico y la situación respectiva. Pero se puede no obstante partir del principio de que la ausencia de la presencia física de las partes en conflicto y del mediador tiene ciertamente una influencia importante sobre el procedimiento. Por otra parte, es importante tener en cuenta que no todos los objetos de procedimiento se prestan de la misma forma a una mediación electrónica.

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9. ¿Los procedimientos ADR son gratuitos? ¿En caso negativo, cómo se reparten los costes? ¿Es posible solicitar una ayuda legal para gastos de procedimiento?

La norma general aplicable para todas las formas alternativas de Resolución de conflictos es que los costes del procedimiento corren a cargo de las partes.

En la medida en que el sector de la economía privada ha creado servicios de conciliación para tratar las reclamaciones de sus clientes, el procedimiento es entonces en general gratuito para estos. En este caso, el cliente sólo tiene que hacer algunos desembolsos, como gastos de correo o teléfono.

Los padres y niños que recurren a los servicios de consejo y asistencia de los órganos de protección de la infancia no tienen que pagar nada.

Por lo que se refiere a las costas del procedimiento de conciliación extrajudicial obligatorio, la disposición marco del artículo 15a, apartado 4 de la EGZPO define que las costas de este procedimiento preliminar deben añadirse a las del procedimiento contencioso que seguirá eventualmente, en el sentido del artículo 91a de la ZPO. Deben pues ser abonados por la parte perdedora si al fracaso del procedimiento de conciliación sigue un proceso judicial.

Para la asistencia de un abogado en relación con un procedimiento de Resolución de conflicto extrajudicial una parte del litigio puede recibir una ayuda del Estado cuando dicha parte, debido a su situación personal y financiera, no pueda aportar los medios necesarios para esta asistencia, no exista ninguna otra posibilidad de ayuda aceptable y la defensa de los derechos por parte del solicitante no parezca resultar de actitud maliciosa (artículo 1 de la Ley de ayuda al acceso al derecho - Beratungshilfegesetz).

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10. ¿Cabe posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional cuando la tentativa de resolución extrajudicial del conflicto fracasa? ¿Influye esto en los plazos del procedimiento judicial?

En el marco del procedimiento de conciliación obligatorio (cf. Artículo 15 EGZPO), el fracaso de la tentativa de conciliación es la condición necesaria y suficiente de la admisibilidad de la acción judicial. Esto significa que si la tentativa de conciliación no consiguió una solución, el recurso a un tribunal es entonces posible. El fracaso del acto de conciliación de conformidad con el artículo 278, apartado 5 ZPO transforma el procedimiento en un proceso contradictorio.

Del mismo modo, en el marco de una reclamación de un cliente en un servicio de conciliación de la economía privada: si los interesados, después de una tentativa de conciliación extrajudicial, no aceptan la propuesta de conciliación, el recurso a un tribunal es también posible. Esta posibilidad les será comunicada en la propuesta de conciliación (de acuerdo con el artículo 5, apartado 3, párrafo 1 del Reglamento relativo a los procedimientos de conciliación - SchVerfO).

Por otra parte, ni la mediación libre, ni el recurso a los servicios sociales de consejo y asistencia impiden el acceso a un tribunal. Estas dos posibilidades son independientes de toda condición para la plantear un procedimiento judicial; en el mismo sentido no corre ningún plazo.

La prescripción de los derechos de las partes en conflicto se suspende mientras dure una tentativa de resolución extrajudicial del conflicto. Para los procedimientos de conciliación y arbitraje ante un órgano de conciliación público o reconocido por el Estado, la suspensión de la condición ya se deriva de la norma establecida por el artículo 204, apartado 1, párrafo 4 del Código civil alemán (BGB), mientras que para los otros métodos ADR, está definida por el artículo 203, apartado 1 BGB. Las partes no están sometidas pues a ninguna presión que les obligue a concluir procedimientos extrajudiciales antes de la expiración del plazo de prescripción.

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11. Si se concluye un acuerdo a raíz de un procedimiento extrajudicial ¿Cómo se aplica? ¿Qué ocurre si el acuerdo convenido no se ejecuta inmediatamente? ¿Se puede recurrir a los procedimientos de ejecución habituales? ¿Se puede aún recurrir a un órgano jurisdiccional?

El objetivo perseguido por un método alternativo de resolución de conflictos consiste en principio en conseguir un acuerdo amistoso como solución al litigio que enfrentaba a las partes. Tal acuerdo se establece generalmente por escrito y tiene carácter de contrato. Vincula pues a las partes y, en caso de incumplimiento por una de ellas, pueden imponerse por la vía judicial. Como esta clase de convenio implica a menudo una renuncia recíproca (mínima) de las partes paralela a una incertidumbre en cuanto a sus relaciones jurídicas o la concretización de los derechos que alegan respectivamente, este convenio constituye generalmente una transacción en el sentido del artículo 779 BGB.

Para que pueda, en caso de incumplimiento por una de las partes, imponerse inmediatamente vía ejecución forzosa, sin que sea necesario un procedimiento judicial previo para la obtención de una sentencia, la transacción puede concluirse con la asistencia de los abogados de las partes en forma de transacción extrajudicial lo que se denomina "Anwaltsvergleich". En tal transacción, el deudor se somete en efecto a la ejecución forzosa inmediata y se registra ante un Tribunal de Primera Instancia aunque, a solicitud de una parte, puede ser declarada ejecutoria por la jurisdicción competente (artículos 796a, 796b en relación con el artículo 794 apartado 1, párrafo 4b ZPO). La transacción puede también concluirse en forma de acto notarial, lo que permite también su ejecución forzosa si el deudor se sometió a la ejecución forzosa inmediata (artículo 794, apartado 1, párrafo 5 ZPO).

Una transacción concluida ante un órgano de conciliación público o reconocido por el Estado en el sentido del artículo 15a EGZPO constituye - al igual que la transacción convenida ante un tribunal - un título ejecutivo que permite la continuación de la ejecución forzosa de las medidas contenidas en ella (artículo 794, apartado 1, párrafo 1 ZPO).

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Última actualización: 28-12-2006

 
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